当代物权法百科全书小辞典初稿258-1
当代物权法百科全书小辞典初稿258-1 宪法物权法土地所有权二元化的效力比较 土地所有权城乡二元化、土地所有权与使用权二元化、农村集体土地使用权二元化的条款，肇始于八二宪法。尽管如此，尽管物权法沿袭了宪法的基本概念，由于经济社会环境条件和权能设置条件的变化，使得物权法的效力形似而神散，是否完全保持了一致性，不能一概而论。 法律的效力来源于法律的正规则，法律的乏效力来源于法律的潜规则，法律的无效力来源于法律的偏规则，法律的负效力来源于法律的反规则。一部法律或者一组条款由多种正误优劣的规则组成，定性分析与定量分析相对复杂一些。可以肯定的是，一部法律的全部条款全部是正规则，才称得上好效力、有效力和优效力，即属于公开化、公正化、公平化、合理化的法律效力。 一、相同之处 宪法、物权法土地所有权二元化的相同之处，这要从字面上、意义上来作分析，两者之间的法律效力毕竟是有所区别的。 1.字面上的相同之处 （1）各类土地资源的土地所有权二元化的表述，从字面上保持一致。森林、山岭、草原、荒地、滩涂、宅基地、自留地、自留山的“国家所有”与“集体所有”均同时并举。 （2）集体的土地所有权与集体的土地使用权二元化、集体的土地所有权与集体的土地利用权二元化、集体的土地使用权与农民个人土地使用权二元化，也均从字面上保持一致。 以上从字面上看不出问题，而只能从所有权的权能结构上看出点眉目出来。 2.意义上两者之间的相同之处 （1）“国家保障自然资源的合理利用”的意义均能保持一致； （2）“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源”的意义均能保持一致； （3）“城市的土地属于国家所有”的意义均能保持一致； （4）“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”的意义均能保持一致； （5）“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”的意义均能保持一致； （6）“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”的意义均能保持一致。 以上六方面，除了第（3）方面以外，其余的内容侧重于限制性或者约束性条款。第（4）、（5）方面均为硬约束性条款，而以第（5）方面的约束力最大，在实践中足以抵销集体土地所有权的效力。 二、不同之处 宪法是于1982年12月4日产生的，物权法是于2007年3月16日产生的，因经济体制改革是渐进的过程，导致了农村集体形式的重大变故，农村集体、集体经济和物权体系也发生微妙变化。 （一）虚拟虚弱的不同表现 宪法、物权法的先后出台，土地所有权二元化的设立，是决策机构主观主义的产物。并没有遵从一物一权主义基本原则来立法，也没有按照马克思主义土地国有化原理进行立法。但两者之间仍然存在集体土地所有权虚拟、虚弱的不同表现。 1.主体虚弱或虚位的表现 宪法立法时，因家庭联产责任制导致农村集体土地所有权主体相对地比较虚弱： 八二宪法出台时，一方面人民公社的组织机构仍然存在，另一方面农村集体基本上不再是集体劳动、统一分配，农业生产资料基本上不再统一为集体所有。物权法立法时，因人民公社解体，农村集体财产所有权主体相对地更加虚弱或虚位。 物权法立法时，实际上已经遇到了一个极大难题。这种难题，从起草时已经发生。按照一物一权主义原则，一种物权必须对应一定的主体。如果主体不存在，物权主体不复存在；如果物权主体虚拟，物权的客体要么虚弱，要么虚设。 物权立法，一共经历了13年共8次审议才勉强通过，其间，各种争议声连绵不断。而农村集体土地所有权虚弱、虚设的问题，是各派法学家几乎有一致性的共识。 北京大学法学院法学教授尹田先生在“《物权法》的得与失”一文中谈到了心得体会。他说：“物权立法前，从来没有人、也没有必要对农村集体土地所有权的存在方式产生任何疑问，因为这是宪法明文规定了的，是天经地义的。物权立法时，问题就出现了：立法者找不到集体土地的所有权人。土地所有权存在，但是所有人却没了。这是因为，我国农村的生产方式发生了根本变化，从过去的集体生产改变成个体生产。这样一来，农村便不再存在真正意义上的集体经济组织，也就是组织对农地利用进行生产经营活动的人民公社等形式的集体经济组织不复存在了。于是，土地的所有人出现虚位。物权立法应当解决这个问题，但是经过多次讨论之后，立法者发现根本没有任何解决办法。”（载《物权法名家讲座》第89页） 由此可见，物权法中集体的土地所有权条款虚弱、虚设的问题，比宪法的条款有过之而无不及，因为物权法多次反复地出现土地所有权二元化条款。这样的问题是整部物权法最为突出的问题。不仅仅是物权法如此，民法通则、土地管理法、农村土地承包法等等数十部涉及土地所有权二元化的法律条款都是如此。 2.权能设置重大改动的表现 所有权权能，是所有权一物一权主义效力、所有权排他效力、优先效力、对世效力、追击效力和溯及效力、所有权请求权效力的综合表现。它的精准程度，应当与法律效力正正比。所有权权能指标越精准，所有权的效力越大。否则，所有权的效力则越小。 宪法规定的是占有形式，从未提过“所有权”；物权法规定的是所有权包括占有权、使用权、收益权和处分权。 （二）模糊折中处理 宪法第九条、第十条的规定，重点在于自然资源的大宗物权的区分，采取了相对模糊、折中的处理方法。规定了土地资源的“所有”，并未规定“所有权”。 说宪法是相对模糊的，是指在上述条款中关于属于集体的自然资源和土地资源的“所有”，是否一律可以追认为所有权或者是拥有权、占有权也未可知。 物权法折中的处理，是既承认集体的土地所有权，又承认集体的土地用益物权。 物权法对于集体的土地所有权作出的模糊、折中处理办法，因其条款相对较多，方式方法也较多，程度上有所不同。 物权法以“城市的土地属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有”的排除法来排除集体的土地所有权；利用公共利益的需要的规定来限制剥夺集体的土地所有权；用国家规定的耕地特殊保护政策、严格限制农用地转为建设用地、控制建设用地总量的规定来剥夺集体的土地所有权、限制其作用权和利用权；用禁止抵押集体的耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地使用权的办法来限制集体的土地所有权；以所有权、使用权不明或者有争议的土地权属来剥夺集体的土地所有权；以农民个人的土地承包自主权（用益物权）来抵销集体的土地所有权；以地役权的办法来对冲集体的土地所有权；以占有保护、善意占有等名义，迂回曲折地剥夺集体的土地所有权。 物权法同样规定了森林、草原、山岭的“所有”，并未规定林地、草地、山地的“所有”。 物权法并未规定“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”、“土地的使用权转让可以依照法律的规定转让。”等内容，也没有规定“合理利用”自然资源和“必须合理地利用土地”的内容，这些与宪法有所不同。这些内容，主要是通过公共利益的优先、地役权优先、抵押权的限制、建设用地使用权的限制、个人土地承包自主权的限制等内容来迂回决定的。 三、最大区别 物权法同宪法最大的区别在于以下两大方面： 一是土地流转的方针政策根本不同。宪法制订时，全国城乡没有开启地产、房产市场，土地不作为商品来流通，土地的潜力没有发掘出来，土地的价值没有体现出来，当时来说，农村土地集体所有制与土地国有制的区别不大，因而选择了集体所有制这一政策。而物权法制订时情形就大不一样了：全国城乡已经开启了地产和房产市场，土地已经作为商品来流通，土地的潜力已经发掘出来，土地的价值已经体现了出来，甚至于过去一文不值的地块现在变成寸土尺金了。按道理，物权法此时应当不失时机地调整农村的地权政策，可惜这个时机已经错过。 二是对于土地所有权的认识水平有很大的差别。1986年4月12日制订的民法通则第71条，将财产所有权定义为“所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”2007年3月16日制订的物权法第39条，将所有权定义为“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”在所有权权能设置上，四项权能应该是合理的、完整的、正确的。这也是世界上最合理、最完整、最正确的所有权权能设置条款之一。 可是，从五四宪法到八二宪法，都没有规定所有权的权能项目到底是一项还是几项。一般而论，宪法中的“所有权”只有占有权一项权能。如1980年6月第17次印刷的第1版《现代汉语词典》解释【所有】为“领有”，解释【所有权】为“国家、集体或个人对于生产资料或生活资料的占有权。所有权是由所有制决定的，它是生产关系上的所有制在立法上的表现。”物权法关于所有权的定义，在权能上除了占有权以外，还增加了使用权、收益权和处分权三项权能。宪法将集体的土地所有权等同于土地占有权，不考虑土地的使用权、收益权和处分权。 无论是宪法还是物权法的模糊、折中处理方法，对于集体的土地所有权所发出的信号弹，无非是告示了集体的土地所有权是名义上的所有权。 相关法律：物权法第60条 相关名词：【集体土地所有权的虚实问题】 字数：3888字 全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务 一切从现在开始hold住物权法精髓 当代物权法的开山作 宏观物权法的奠基石 物权法的饕餮盛宴 品茶品酒不如品宏观物权法 全世界物权法爱好者的良师益友 1000万字的尚方宝剑 从博士后到到中小学文化者的贴身保镖 世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著 中国品牌 中国正能量 《当代物权法百科全书小辞典》 《解析物权法》 好书齐欣赏 润物细无声 启动防火墙 遁入物权门 请浏览创世中文网 一切都在掌握之中 电子信箱：QQ437116637或627592416