当代物权法百科全书小辞典初稿605-1
当代物权法百科全书小辞典初稿605-1 地役权转让限制的规定 一、基本理念 地役权转让限制的规定，是一项法定的土地利用权限制流转制度。基于地役权之从物权、副物权、粘合物权和特级定限物权的附从性、依赖性、难以分割性、权利定限性考量，或者存在地役权合同、主物权合同或者抵押权合同等他物权的条件限制，强调地役权不得单独转让甚至于不得转让。 地役权不得单独转让，是指不存在地役权合同、主物权合同或者抵押权合同等他物权的条件限制，才允许其与土地承包经营权、建设用地使用权一并转让。这种转让方式，称之为“从从主转”、“副从正转”，或者称之为“打包转让”，并且转让的秩序只能是“先主后从”、“先正后副”，不能颠倒转让的头绪与秩序。 地役权甚至于不得转让，是指地役权合同、主物权合同或者抵押权合同等他物权存在“不得转让”的条件限制，既不允许单独转让，也不允许“打包转让”，或者声明永远不得转让的限制性条件约束。譬如，通行权之类的地役权，地役权人没有发生投资关联的，就没有权利转让。房屋所有权或者建设用地使用权上设立过抵押权，没有清偿债务，也没有解除法锁的，地役权人就没有权利转让。 物权法第164条折中式地规定：“地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。” 上述规定应当从以下几个方面来理解。 第一，地役权不得单独转让的法理逻辑。 地役权是从属于土地承包经营权、建设用地使用权的用益权，原则上不得单独转让。地役权的从属性主要表现在以下几个方面。一是，地役权人不得自己保留需役地的使用权，而单独将地役权转让；二是，地役权人不得自己保留地役权，而单独将需役地转让；三是，地役权人也不得将需役地的使用权与地役权分别让与不同的人。总的来说，是因为从物权与主物权的不可分割性和一物一权主义原则，决定了地役权不得单独转让。 第二，地役权一并转让的现实条件。 土地承包经营权、建设用地使用权转让的，同样需要符合现实条件。土地承包经营权是依据农民的身份权得到的享用权。然而，所谓“土地承包经营权转让”，一般而论，并不是土地承包权的转让，实质上是农用地使用权的转让，受让人并无土地享用权，只有土地收益租赁权。划拨的建设用地使用权是享用权，有偿出让的建设用地使用权只有土地收益租赁权。多数地役权具有共益甚至于公益性质，少数地役权具有自益性质的。 第三，合同另有约定的除外限于少数情形之中。 合同另有约定的除外限于少数情形之中，这是由地役权关系法及其法理逻辑的限制决定的。地役权转让时，当事人的约定，应当符合法律规定和公序良俗原则的要求。如通风权、采光权、眺望权之类的地役权可以约定单独转让，但不能单独出租这种附属的地役权。 第四，同理，一般情势下地役权不得单独抵押。 抵押权的实现，往往是通过标的物的转让而从拍卖、变卖、折价处理过程中实现的。故一般情势下地役权不得单独抵押。地役权抵押，与地役权转让是正相关的事物，其法理逻辑与地役权转让的法理逻辑应当是一致性的。 物权法第165条已经明确规定，地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。 二、一般理解 地役权之从物权、副物权、粘合物权和特级定限物权的附从性、依赖性、难以分割性、权利定限性，可以从以下几个方面来观察。 1.地役权人不得自己保留需役地的使用权，而单独将地役权转让。 因为地役权从设立到行使、变更的整个过程，始终是与需役地的使用权粘合在一起的，且供役地不是地役权人自己占有的土地，因此“单独将地役权转让”不能成立。 2.地役权人不得自己保留地役权，而单独将需役地的使用权转让或抵押。 同样的道理，因为地役权从设立到行使、变更的整个过程，始终是与需役地的使用权粘合在一起的，且供役地不是地役权人自己占有的土地，因此“单独将需役地的使用权转让或抵押”不能成立。 3.地役权人不得将需役地的使用权与地役权分别转让或抵押予不同的当事人。 同样的道理，因为地役权从设立到行使、变更的整个过程，始终是与需役地的使用权粘合、连锁在一起的，主物权使用权与从物权地役权都是整套不能拆分的权利。如果拆分掉使用权给一个受让人或者抵押权人，又拆分掉地役权给另一个受让人或者抵押权人，获取使用权者缺乏地役权，获取地役权地缺乏使用权，轻则损害原有的物权价值，重则导致原有的物权价值完全丧失。 譬如，田园地役权方面的弊端。若地役权人得将需役地的使用权与地役权分别转让或抵押予不同的当事人，获取农用地使用权的缺乏田园地役权会导致其物权价值贬值，获取农用地田园地役权的缺乏农用地使用权会导致原有的物权价值完全丧失。结果表明，分别转让或抵押予不同的当事人后，总的物价值比以前贬值了许多，造成了物权浪费和土地资源的浪费，不利于土地资源的合理利用，此法断不可取。 又如，住宅用地地役权方面的弊端。若地役权人得将需役地的使用权与地役权分别转让或抵押予不同的当事人，获取建设用地使用权的缺乏铺设管线的地役权用电、用水、用燃气和通行等样样发愁，根本无法生活下去，会导致其物权价值大大地贬值；获取建设用地地役权的缺乏建设用地使用权和房屋所有权，无法享用地役权上的设施，导致原有的物权价值完全丧失。结果表明，分别转让或抵押予不同的当事人后，总的物价值比以前贬值了许多，造成了物权浪费和土地资源的浪费，不利于土地资源的合理利用，此法断不可取。 4.转让或实现抵押需役地使用权的，其上面地役权一并随之转让。 同样的道理，地役权之从物权、副物权、粘合物权和特级定限物权的附从性、依赖性、难以分割性、权利定限性等性质特征，决定了必需“从从主转”、“副从正转”，或者称之为“打包转让”，并且转让的秩序只能是“先主后从”、“先正后副”，不能颠倒转让的头绪与秩序。 农村田园地役权的需役地是农村承包地，其土地使用权是主物权、正物权和主要粘合物权，田园地役权为从物权、副物权、粘合物权和特级定限物权。转让或实现抵押需役地使用权后，田园地役权就没有了孤立存在的意义了，必需与农村承包地一并转让。 建设用地地役权的需役地是国有的建设用地，其土地使用权是主物权、正物权和主要粘合物权，建设用地地役权为从物权、副物权、粘合物权和特级定限物权。转让或实现抵押需役地使用权后，建设用地地役权就没有了孤立存在的意义了，必需与建设用地使用权一并转让。 5.变更后的地役权，依原地役权合同约定“换人不换权”。 建设用地地役权的特点是，主要集中于相邻关系或者建筑物共有关系方面，但建筑物、构建物及其附属设施的所有权人换人的现象是时有发生的。变更后的地役权，会变更权利人，新旧交替后的地役权合同是否合法有效，已经引起司法界的关注。总结到一点就是：变更后的地役权，依原地役权合同约定“换人不换权”。 譬如，甲方为了自己房屋采光方便，与乙方房屋及业主设定了采光地役权，约定乙的房屋不得修建至3层以上，并办理了登记。后来，甲方将自己的房屋转让给了丙方，乙就在自己的房屋上另修建了2层小楼包括棚屋，并且属于未经规划部门批判的私自建筑。丙请求乙除去新修建的2层小楼包括棚屋，遭到乙的拒绝。乙认为，地役权乃是他与甲设定，与丙无关，不能享有。对于这个案例（本文有个别修改的地方），法理学家分析认为：地役权与需役地共存亡，需役地既然转移至丙，为需役地所设定的地役权当然也转移至丙，除非当事人双方在设立地役权时另行约定。所以采光地役权人丙的主张应予支持，乙的主张不成立，不受地役权法律保护。 6.特殊例外情形酌情处理的注意事项 本条款规定：“地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。”说明了“地役权不得单独转让”和“地役权一并转让”，是个总的物权化大方向，也是个相对真理，但不是绝对真理。“但合同另有约定的除外”富有弹性，对于特殊例外情形需要酌情处理。 （1）上述两种土地使用权及其粘合的地役权比较适合本条款的一般规定。但不包括宅基地使用权。农村宅基地在《全国土地分类（试行）》中仍然列为“建设用地”科目之中，编号“253”。鉴于农村宅基地基本上是无偿分配、无偿使用的一类福利性土地，目前国家仍然没有放开这一类土地市场，不能在房地产市场上公开流通，转让与抵押很受各种条件的限制，故本条款一般不包括宅基地及其使用权公开转让、抵押在内。 （2）特殊情况下，当事人约定可以排除地役权随需役地使用权转让而转让的法律规定，如果合情合理应当酌情处理。但实现需役地使用权方面的抵押权时，地役权随之转让的规定具有强制性或统一性，即使当事人约定了也不得排除。 合情合理应当酌情处理的，大概有几种情形：一是旧的地役权已经过时，部分或者全部项目不再适用，土地使用权人约定可以抛弃。如原田园地役权人种水田后来改种旱地，自己愿意取消引水权、取水权的。转让农用土地时，受让人也同意不再设立地役权的。二是转让土地使用权时，相关的地役权有变更的地方，故转让土地使用权时不再一并转让地役权。如物业小区附近原来是一条狭窄破旧的公路，最近市政建设部门将另修一条公共道路修建到家门口，业主转让房屋所有权、建设用地使用权时，可以不转让即将作废的道路通行地役权。三是有其他可以协商，合情合理酌情处理的情形。 （3）不得将地役权单独出租。地役权是利用供役地权利人的土地上设定的土地作用权，基本上是种福利性他项地产权，原则上是不能与土地使用权拆分出租的。特殊情势下单独出租，必须经供役地权利人的同意并分享相关的利益。 相关法律：物权法第164条 相关名词： 〖地役权转让限制的法理逻辑〗〖地役权转让限制之解析〗 字数：3888字 全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务 一切从现在开始hold住物权法精髓 当代物权法的开山作 宏观物权法的奠基石 物权法的饕餮盛宴 品茶品酒不如品宏观物权法 全世界物权法爱好者的良师益友 1000万字的尚方宝剑 从博士后到到中小学文化者的贴身保镖 世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著 中国品牌 中国正能量 《当代物权法百科全书小辞典》 《解析物权法》 好书齐欣赏 润物细无声 启动防火墙 遁入物权门 请浏览创世中文网 一切都在掌握之中 电子信箱：QQ437116637或627592416