当代物权法百科全书小辞典初稿647-2
当代物权法百科全书小辞典初稿647-2 物保与人保的四种生效关系 一、基本理念 物保与人保的四种担保关系，系指法定生效主义、意定生效主义、变形生效关系、担保法锁生效关系这几种主要形式，当然还包括各种分支形式与变态形式。采取什么方式清偿债务，对于债权人、担保人、债务人都关系重大。物权法第176条的规定是建设性的，关键在于当事人如何领会，如何以最优化选择的方式，来达到公平合理、相对平衡、节约成本、节省时间和解决争议的目的。 所谓物保，就是指债务人提供自己的标的物的担保、第三人为债务人代理债务而提供提供自己的标的物的担保。所谓人保，就是指第三人为债务人代理债务而提供提供自己的保证金的担保。物保优先主义和物保人保平等主义的担保关系为我们提供了一种思路，而问题的分析，有待于进一步研究。 第一，在当事人有约定和约定明确的情势下，对于债务人，最好是先采取物保优先主义方式。第三人的物保与人保并存的情势下，对于第三人，既不能简单地采取物保优先主义方式，又不能简单地采取物保与人保平等主义方式，最好由当事人约定实现。 第二，在当事人没有约定和约定不明确的情势下，对于债务人之物保和第三人的物保、人保，应当参考以下方案与因素、条件。 A.物保与人保的关系 A1、债务人提供物保与第三人保证并存的情势 1.先物保，后保证。 2.债权人放弃债务人提供的物保、担保物权顺位或者变更担保物权的，保证人在债权人放弃优先受偿权的范围内免除保证责任，除非该保证人承诺仍然提供担保。 3.债权人在债务到期后怠于行使致担保物毁损的，保证人在此范围内免责。 4.担保物因不可抗力因素灭失而无代位物的，保证人承担全部担保责任。 5.物保合同确认无效、可撤销的，债权人有过错，保证人在担保物价值内免责。 A2、第三人提供物保与第三人保证并存的情势 1.物保、保证对债权人负连带责任。 2.内部份额上，若担保物价值高于主债务均额的，推定各担保人的份额为均额；若担保物价值低于主债务均额的，物保人份额以担保物实际价值计，余额为保证人承担。 注：债务均额为主债务除以担保人数所得的数额，同时可以看出保证人责任比物保人责任重。 B.物保与物保的关系 1.债务人提供的物保与第三人提供的物保竞存，先执行债务人提供的物保，不足清偿主债务的，再执行第三人提供的物保。 2.债权人放弃债务人提供的物保、担保物权顺位或者变更担保物权的，物保人在债权人放弃优先受偿权的范围内免除保证责任，除非该物保人承诺仍然提供担保。 3.两个以上的第三人提供的物保竞存，对债权人推定连带共同抵押。 4.内部份额上，若每一个提供的担保物价值高于主债务均额的，推定各担保人的份额为均额；若某一个担保物价值低于主债务均额的，该物保人份额以担保物实际价值计，余额为其他物保人承担。 〖以上资料妙处录自百度文库司法考试《物保与人保的关系图表》，不知作者姓名，总结得非常周到，在此致谢〗 简析。（1）以上A1“债务人提供物保与第三人保证并存的情势”，可以看出，债务人提供物保，属于特定的“物保优先主义”对象，其它4个偶然性因素影响到物保优先主义的实行。（2）以上A2“第三人提供物保与第三人保证并存的情势”，仅提出两个问题，或者是隐藏了债务人特定的“物保优先主义”对象。（3）以上B“物保与物保的关系”，实为第三层的担保关系，比第一层的复杂些，比第二层的简单些。 总的来说，第二层和第三层的担保关系，应当属于“物保人保平等主义”和“第三人物保平等主义”两种类型。第二层中，仅仅考虑到物保人保平等主义，没有考虑到节约成本、节省时间的因素。只有在人保优先的情势下，才能达到节约成本、节省时间的目的。 依据物权法第176条的规定，以上《物保与人保的关系图表》只能算作参考答案，应当不是标准答案。 二、物保与人保的四种生效关系 物保与人保的担保关系，归根结底，是物保优先主义和物保人保平等主义的担保关系，即法定生效主义与意定生效主义的担保关系。就目前的担保法制来说，两种形式的执行方法是优势互补的担保关系，谁占优势就采用谁的工具，这样就更加灵活机动一些，对于债权人优先受偿与完全清偿债权或许更加有利一些。 按照本条款的意思，物保与人保的担保关系，是指：（1）担保关系之当事人对物的担保与人的担保有约定的意定关系；（2）债务人在没有约定或者约定不明确时自己提供物保的先于保证人清偿的次序关系；（3）第三人在没有约定或者约定不明确时提供物保兼人保由当事人自由选择的自选关系等“三种复式担保关系”的总称，其担保关系的性质与形式，主要有以下几种： 第一，法定生效主义，即物保优先主义。指“没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”，这是基于债务人是第一担保责任人的地位和物的担保前置的客观条件决定担保关系。 法定生效主义，从法理基础到担保实践经验上，有很多理由与成因，主要的有：一是对照民法通则，便知物权优于债权，欲实现债权，必先行使自己的担保物权和控制债务人或者第三人的财产所有权。担保物权人实现自己的债权不是直接实现的，主要是通过控制债务人的抵押物、质押物、留置物和利用标的物的交换价值来实现的。如果债权人不控制标的物的所有权，那么，担保物权人实现债权就容易落空。二是，债务人的担保与第三人的代担保是不一样的。对于任何担保范围、担保方式而言，债权人之优先受偿权的首选对象就是债权人，至于第三人的物保和人保均为次之。债权人与债务人的法锁关系，是从主债权合同中就体现出来了一般债权的法锁关系，且一直链接到担保债权法锁关系。况且，债务人的担保肯定是有物保与权利保的，也是担保客体对象的主项，债权人自然而然地将担保标的物为优先受偿和实现债权的首选对象。绝大多数债务人对此也会理解的。 第二，意定生效主义，即物保人保平等主义。可分为原则性物保人保平等主义和自由式物保人保平等主义两种类型。 （1）原则性物保人保平等主义 原则性物保人保平等主义，以意定生效为原则，同时带有法定性的因素。合同生效以后，不容当事人在执行时后悔。这里的“平等”，是相对的平等，指签订合同时采哪种方式为平等，合同签订以后就不论平等不平等了。 如“债权人应当按照约定实现债权”，即属于统一性、原则性的物保人保平等主义，这是基于担保人意思自治原则而规定的担保关系。 （2）自由式物保人保平等主义 自由式物保人保平等主义，是于第三人担保的，物保与人保之间自由地适用于“平等原则”，交由债权人自由选择。 如“（没有约定或者约定不明确）第三人提供物的担保的，债权人可就该物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”，即属于自由式物保人保平等主义，这是基于第三人的权利义务平等的原则而规定的担保关系。 第三，变形生效关系。即在特定条件下，可以将基本模式的物保优先主义变成物保人保平等主义，或者将物保人保平等主义变成物保优先主义。 应当补充说明的，以上一种法定生效主义和两种意定生效主义，仍然属于“物保与人保的担保关系”的基本形态，也许会有其他的变形关系。 著名法学家、物权法草案一稿主持者、中国社科院学部委员梁彗星教授在一篇专论中谈到以下两类“变形关系”： 在合同未有约定而债务人自己提供物保情形，如此保属于第二顺位抵押权，则应当视同第三人提供物保，适用平等原则；在合同未有约定而由第三人提供物保情形，如人保属于一般保证，且保证人行使先诉抗辩权，则其结果仍然是物保优先。（梁慧星：《物权法》基本条文讲解，载《物权法名家讲座》第45页） 第一个“变形关系”，是将债务人的物保优先主义变成了物保人保平等主义，是按照担保的顺序来变形的，原来是第二顺序的，保持其第二顺序——“适用平等原则”。 第二个“变形关系”，是将人保的“一般保证，且保证人行使先诉抗辩权，”列为候补顺序或者第二顺序，结果将保证人的物保人保平等主义变形成了物保优先主义。 以上两个变形关系的论述，是很有指导意义的，也是一般教科书中难以找到的精辟论述。我们应当注意了解。 第四，担保法锁生效关系。应当说，法定生效主义、意定生效主义、变形生效关系等担保关系，是不规则的近似于离散的担保关系。唯有担保法锁生效关系，才是恒心的并且功德圆满的生效关系。 物保与人保的担保关系，可以从其担保物权关系和担保法锁关系两个方面来解析。而法锁生效关系才是最关键的生效关系。 债权人与债务人始终是担保关系的主角，至于物保与人保以及权利保、反担保等担保形式变与不变，是否有第三人参与或者单独充当担保人，债务人仍然会被担保法锁关系所牵连，仍然是担保物权关系的一员。如果没有第三人参与或者单独充当担保人，债务人是明显的担保物权关系和担保法锁关系的当事人；如果有第三人参与或者单独充当担保人，债务人可能是隐形的担保物权关系和担保法锁关系的当事人。担保法锁关系，是全员、全过程、全方位、全要素的法锁关系，只要担保法锁关系存在一天，担保关系就存在一天。一俟担保法锁关系全部解除，担保关系就跟着解除。由此可见，物保与人保的担保关系是形式主义的可生效关系，担保法锁关系才是务实主义的圆满生效关系。 值得一提的是，中外法学界对于担保法锁关系不大重视。因此对于担保关系、担保物权关系、担保法律关系等，容易出现肤浅的证状。无论法条上、通说上、教科书上是否出现过“担保法锁关系”的词汇，而担保法锁关系却是客观存在的、不以人们的意志为转移的本原的事物，在债权法、担保物权法中具有不可替代的法律地位与实用价值。就是说，全部的担保物权关系的问题，最本质最根本的就在于担保法锁关系问题！ 相关法律：物权法第176条 相关名词： 〖物保与人保的意义〗 字数：3888字 全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务 一切从现在开始hold住物权法精髓 当代物权法的开山作 宏观物权法的奠基石 物权法的饕餮盛宴 品茶品酒不如品宏观物权法 全世界物权法爱好者的良师益友 1000万字的尚方宝剑 从博士后到到中小学文化者的贴身保镖 世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著 中国品牌 中国正能量 《当代物权法百科全书小辞典》 《解析物权法》 好书齐欣赏 润物细无声 启动防火墙 遁入物权门 请浏览创世中文网 一切都在掌握之中 电子信箱：QQ437116637或627592416