当代物权法百科全书小辞典初稿688-2
当代物权法百科全书小辞典初稿688-2 买卖击破租赁规则 一、基本理念 买卖击破租赁规则，于物权法第190条中的确切含义是“抵押击破租赁”规则，是法律赋予抵押权人用于对抗非法出租、承租抵押财产的权利。其权限定于抵押权届满之前和届满之后的实现抵押权期间，专门限于已经登记的抵押权，并且抵押权人不愿意破例修订“买卖击破租赁”规则为“买卖不破租赁”规则的情形。此项规则同样受成文法和习惯法两种办法规范与调整，而其习惯法的有效成分比“买卖不破租赁”中习惯法的有效成分更多一些。 物权法第190条规定：“抵押权设立后抵押财产出租的，不得对抗已登记的抵押权。”这是关于“买卖击破租赁”规则包括“抵押击破租赁”规则的简单规定。 “买卖击破租赁”规则与“买卖不破租赁”规则相比，有以下几个特点。 第一，从概率分布上分析，前一规则应当小于后一规则。 “买卖击破租赁”规则，仅限于“抵押权设立后抵押财产出租的，不得对抗已登记的抵押权”这一特定条件之中。具体地说，不动产采取登记生效主义物权化原则，大多数是登记的，即这一部分的大多数适用于“买卖击破租赁”规则。动产采取登记对抗主义物权化原则，大多数是不登记的，即这一部分的大多数不适用于“买卖击破租赁”规则。总体上，动产抵押的品种数量多于不动产抵押的品种数量，故发生“买卖击破租赁”规则的概率并不大。即使是不动产、动产抵押权登记了的，抵押权人从怜悯抵押物的效用和应抵押人的请求等习惯法出发，仍然可以在实现抵押权前调整“买卖击破租赁”规则为“买卖不破租赁”规则，并要求抵押人以抵押物的租金来清偿债务。 “买卖不破租赁”规则是相对特殊的规则，适用范围很广泛。在法定部分，一是租赁关系先于抵押关系的，二是动产抵押权没有登记对抗的，这两大板块已经被这一特殊规则所占据。在意定部分，虽然法律已经规定“抵押权设立后抵押财产出租的，不得对抗已登记的抵押权”，然而，实际情势是确实有一些抵押权人允许抵押人维持“买卖不破租赁”，并让其所得租金收入来清偿债权。所有这些，决定了“买卖不破租赁”规则是相对特殊的规则和主流规则，所发生的概率肯定大于“买卖击破租赁”规则。 第二，各国民法商法主流和从物的效用方面考量，比较重视“买卖不破租赁”规则。 大陆法系民法、英美法系商法非常重视“买卖不破租赁”规则，早已形成了主流规则。对于“买卖击破租赁”规则则备受冷落，所规定的条文不多。原因在于，一是利害关系不同。“买卖不破租赁”规则，对于所有权人（抵押人、出租人）、买受人、承租人三方都有利，对于抵押权人实现抵押权的影响并不大。但“买卖击破租赁”规则只顾关心抵押权的安全感，往往影响到物的综合利用，对于所有权人（抵押人、出租人）、买受人、承租人三方都有不利的一面。二是法律关系的综合效应。从普通物权法到担保物权法，都不约而同地将“买卖不破租赁”规则放在第一位，“买卖击破租赁”规则成了候补规则。另外，除了成文法以外，习惯法也非常器重“买卖不破租赁”规则。 第三，因抵押权宽大程度不同，中国与外国的规则对象有所不同。 普通物权法方面，中国与外国的规则方法与对象是完全一致的。而在担保物权法方面则有些区别。中国的抵押权包括了不动产和动产抵押权两个部分，而外国的抵押权一般仅仅指不动产一种形式。外国的抵押权全部采取登记生效主义，即使是登记生效了的抵押权，同样地承认“买卖不破租赁”规则。 “买卖击破租赁”规则，是依据抵押权的本位权利和本来面目设计的。一则，抵押合同先于租赁合同，故抵押合同的效力优先于租赁合同的效力；二则，已经登记的抵押权具有排他性和优先性的权利，未经抵押权人许可，不得擅自处分、转让、转移和出租抵押财产；三则，为保障抵押权的顺利实现，需要具备相当条件的安全性、稳定性、可靠性和可持续性。经过登记的抵押权，于抵押关系之上又叠加了租赁关系，非对称性、不确定性、不稳定性、不安全性因素增加，恐怕难以加强对于抵押财产兼出租财产的控制；抵押权是以不占有抵押财产标的物为条件，控制力、管领力、支配力本来就相当弱小，如果于此弱势条件下又叠加租赁关系，抵押权就更加弱势了。 总之，遵守“买卖击破租赁”规则，对于抵押权人而言是应有的权利，也是保障抵押权的最好选择。 二、一般分析 尽管“买卖击破租赁”规则也是既定方针，其物债权和债物权特征，不同于“买卖不破租赁”规则。 第一，是先进型规则。 法律条件：“抵押权设立后抵押财产出租的，不得对抗已登记的抵押权。” “买卖击破租赁”规则的先进性，是由两个方面表现出来的：一是权利设立的先进性。抵押权先于租赁权，抵押合同先于租赁合同，并且抵押合同已经登记，具有比租赁权、租赁关系先进和优先的事实要件，并且能够与法律要件相衔接。二是抵押权登记的先进性。抵押权已经登记的比未登记的先进，登记生效主义原则可以对抗善意和恶意的第三人的妨害。 与“买卖不破租赁”规则不同的是：（1）“买卖不破租赁”规则包含了先进型和落后型两种不同类型的规则，而“买卖击破租赁”规则仅有一种的先进型的规则；（2）“买卖不破租赁”规则的生成条件是每个型号一种表现形式，“买卖击破租赁”规则的生成条件是一个型号两种表现形式；（3）“买卖不破租赁”规则是刚性规则，“买卖击破租赁”规则是弹性规则。 第二，是弹性型规则。 法律条件：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供担保的，不得转让抵押物。抵押人所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”（担保法第49条），物权法第191条也有类似问题的规定。 与“买卖不破租赁”规则的刚性生成条件和法律条件相比之下，“买卖击破租赁”规则是弹性的。法律既不提倡、也不反对当事人将“买卖击破租赁”规则的权利弃权，尊重当事人的意思自治原则，也不把“买卖击破租赁”规则当作死原则对待。 总体上，“买卖不破租赁”规则有利于物尽其用、一物两用，既可以抵押、又可以出租，对于承租人、出租人和抵押权人都有一定的好处。承租人利用他人之物为自己所用，收益租赁和使用租赁都好；出租人能够在抵押期间收取租金，以便于用些价款清偿债务；抵押权人如果能够将抵押人兼出租人的租金收来清偿债务，也算是一件好事。但是，“买卖击破租赁”可能是由于抵押权人未考虑到或者根本不考虑以上的“物尽其用”的好处，考虑到的是抵押财产是否好控制、抵押权是否安全、就抵押财产实现债权是否可靠等等。诚然，法律会为抵押权人着想的，许多法律规定是建设性和指导性的，是留有一定的余地和为当事人意思自治留下一条后路了的。 “买卖击破租赁”规则的弹性，是于两个规则之间加以灵活变通。其限制性条件，主要有以下几个： 一是抵押人首先要履行告知的义务。抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，否则，抵押财产转让行为无效。 二是抵押人应当有相当的保证义务。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供担保的，不得转让抵押物。否则，抵押财产转让行为无效。 三是抵押人应当有提前清偿债务的义务。抵押人出租所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。不足部分由债务人清偿。否则，抵押财产转让行为无效。 “买卖击破租赁”规则的弹性规定，不是鼓励抵押人去这么做，而是赋予抵押人意思自治的权利而已。 第三，是调整型规则。 “买卖击破租赁”规则是调整型的规则，不仅仅可以从“买卖击破租赁”规则的弹性规定中看得出来，而且从其刚性规则中看得出来。 “买卖击破租赁”规则的刚性规则，目标很明确，就是要将动产抵押权的“登记对抗主义”调整、统一到“登记生效主义”方面来。就是说，“买卖击破租赁”规则的唯一前提是抵押权必须登记，非登记不可，不登记就不能对抗善意第三人的承租与受让。当然，这种“不登记就不能对抗善意第三人的承租与受让”，是专门指“登记生效主义”方面的完全生效，不是指“登记对抗主义”的半生不熟的“生效”。 将动产抵押权的“登记对抗主义”调整、统一到“登记生效主义”方面来，标志着抵押权人的反定限物权的升级，就是要通过削减抵押人的权威来壮大自己的权威，但前提条件是：（1）是不动产抵押权的，一定要落实“登记生效主义”的政策；（2）是动产抵押权的，一定要将“登记对抗主义”调整、统一到“登记生效主义”方面来。 先前无论是“登记生效主义”还是“登记对抗主义”的规定，法律层面总是鼓励当事人登记生效的。那么，本条款所包含的意思，对于“买卖击破租赁”规则而言，根本上就是唯一的“登记生效主义”，根本不提“登记对抗主义”。那么，抵押权人要格外小心了，一旦发生抵押财产出租或转让的情形，法官当然是首先追究抵押人的责任，尔后恐怕也要追究抵押权人自己的责任。 从“抵押不破租赁”到“买卖不破租赁”，再到“买卖击破租赁”，说起来容易、做起来难的。这里面有三角债关系、三角物权关系、三角法锁关系、三角信托关系、三角法律关系等等，全是三角式关系的事物。“抵押不破租赁”到“买卖不破租赁”已经成为担保物权法系和普通物权法系的主流，“买卖击破租赁”一向是个支流，当事人要从“买卖不破租赁”和“买卖击破租赁”之中作出一个优化组合与优化选择。 相关法律：物权法第190条 相关名词： 〖抵押权与租赁关系〗 字数：3888字 全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务 一切从现在开始hold住物权法精髓 当代物权法的开山作 宏观物权法的奠基石 物权法的饕餮盛宴 品茶品酒不如品宏观物权法 全世界物权法爱好者的良师益友 1000万字的尚方宝剑 从博士后到到中小学文化者的贴身保镖 世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著 中国品牌 中国正能量 《当代物权法百科全书小辞典》 《解析物权法》 好书齐欣赏 润物细无声 启动防火墙 遁入物权门 请浏览创世中文网 一切都在掌握之中 电子信箱：QQ437116637或627592416