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当代物权法百科全书小辞典957-2-4

    当代物权法百科全书小辞典初稿957-2-4

    物权法热点亮点面面观(四)

    〖第一部分:焦点难点问题〗

    二、事件简述

    (一)前言

    物权法从立项、起草、讨论、通过、实施的整个过程中,焦点难点问题的事件集中地爆发出来,体现了各派政治力量之统治格调与利益集团之民主意向、权利与义务认识以及现实与愿景等方面的取向、对比、交锋。作为新中国首部《物权法》,涉及范围是如此的广泛,物权关系是那样的错综复杂,法学理论是那样的深邃迥然,产生争议并不奇怪,不产生争议才是奇怪。

    作为立法机关需要权衡轻重与利弊,还要量力而行,能够解决的问题尽量解决,不能解决的问题等待将来解决。不能解决的问题当然原原本本地留下了争议,对于已经解决了的问题同样还会存在这样那样的争议。20多年来大家是这样走过来的,这样状态将来还会持续下去。剩下的问题,有些需要运用物权法法理学进行定向的解决,有的需要以其他方法来解决。前提条件是,只能以理服人,不能以权势压人;只能促进,不能促退;只能提高立法质量,不能降低立法质量。

    世界上没有十全十美的物权法,也没有不发生争议的物权法。各国物权法的名称相同而内容不同,表示侧重点与舍弃方法都不同。法律首先是代表统治阶级意志的,其次是代表公平正义事业的,无论如何,尊重物权关系运行规律,掌握一定的物权法理技术是必须的。物权法颁布之前掌握物权法理技术的并不多,颁布之后会逐渐增多。现在,理性人以理性的思维能力对一些事件进行理性推断,解决问题时可以画龙点睛、点到为止。

    20多年来经历过许多事件,某些事件直接影响到立法的进程、质量保证和执行效力,某些事件从头到尾都发生或大或小的影响。物权法草案在长期的磨合过程中终于通过实施了,这可以说是赞成物权立法一派力量的胜利,却不能称之为完全的胜利。目前看来,这部法律可以管用几十年,但不能说是“一劳永逸”,因为经过几年来的实践检验,证明是“瘕瑜互见”,需要进行大修正、大补充的地方是很多的。

    客观上,当一个体育运动的裁判员是比较好当的,当一个物权法评论员是相当困难的。物权法是非常重要的法律,评点物权法是十分严肃认真的事情,不仅仅是需要对某一类人负责,而且是需要对全社会和全体权利人负责。每个人的一言一行,或者代表正义、合理的一方,或者代表不正义、不合理的一方。法律评论员,无论是赞成、追捧任何一方还是反对、否定任何一方,都会自然而然地卷入争论的漩涡中受到裹挟。因此,许多人觉得法律评论园地“是个是非之地”,避之而不及。

    那么,本文反其道而行之,明知山有虎,偏向虎山行。以一个最普通公民身份对某些专家学者的争议事件进行评头品足,试图跨越这个“是非之地”,趟过这条不清澈的河流,准备得罪某些不高兴之人。并不是非要揭某些人的疮疤、与他人过意不去,主要是由于作为法学史的一部分需要进行必要的介绍。

    (二)事件简述

    物权法的焦点与难点问题,有些问题的界限不是十分明显。本文试一下择要地合并介绍,好让篇幅缩短一些。由于认识水平有限,难免出现缺点错误,敬请读者谅解。

    简述如下。

    第一件:立法规划上的争议。

    关于立法规划上的争议,主要表现为两大争议:

    1、作为民法典的一个组成部分先行立为单行法,往后正式加入民法典,立法规划上出现短板,合理性上存在疑难问题。

    〖立法历史背景〗

    中华人民共和国成立后,曾几次起草民法典。第一次是1954年开始,至1956年12月完成民法草案,分为总则、所有权、债、继承四编,共525条。此后开展整风、反右运动而致起草工作中断。第二次是1962年开始,至1964年7月完成民法草案试拟稿,仅分三编:总则、财产的所有、财产的流转。因1964年开始的“四清运动“而中断。这两次起草的民法典草案,都未规定物权法编,未采用物权概念。

    中央十一届三中全会,决定实行对外开放政策,发展商品生产和商品交换,民法典起草再次提上日程。自1979年11月至1982年5月,先后起草了民法草案(一至四稿)。至1982年,立法机关考虑到经济体制改革刚刚开始,各种经济关系处在变动中,决定暂停民法典起草,转而采取先分别制定民事单行法,待条件具备时再制定民法典的立法方针。至1985年,已先后颁布经济合同法、涉外经济合同法、继承法、专利法、商标法等单行法。鉴于民事立法中若干基本原则和基本制度不应由单行法分别规定,1986年颁布民法通则。因关于是否采用物权概念发生分歧,致民法通则未采用物权概念,而用“财产所有权和与财产所有权有关的财产权“一语代替。

    进入90年代,改革开放的方向和目标已经确定,这就是建立和实行社会主义市场经济体制。因废止资金使用的行政拨款制度,改行资金有偿使用的借款合同制度,因而注意到担保物权制度的作用;因改革国有土地使用的行政划拨制度,实行国有土地出让的有偿使用制度,发生土地所有权与使用权的分离,要求创设新的法律制度和权利类型。

    自80年代中期开始,发生了严重的三角债问题和金融机构的巨额不良债权问题,原因是担保物权制度的缺位。至90年代初,立法、司法和理论界已就承认物权概念和制定物权法达成共识,并于1993年开始起草担保法,于1995年通过,1996年施行。担保法规定了包括一般抵押权、最高额抵押权、动产质权、权利质权和留置权的担保物权制度,为保障金融机构的债权和回避融资风险提供了有效手段,对于防止三角债和减少金融机构不良债权,发挥了重要作用。同时,担保法的制定和实施,也为采用用益物权制度规范土地使用关系、为物权法的制定铺平了道路。

    1998年全国人大常委会编制的立法纲要,提出了在2010年制定完成民法典的立法规划。该规划明确指出,民法典的制定完成标志着中国市场经济法律体系建设的完成,这一纲要,对于民法在中国法律体系中地位的高度肯定,以及对于编制民法典重要性的肯定,不仅对于民法学家、而且对于整个法学界深受鼓舞。许多中国学者自发地组成许多课题组,自筹经费开始了编撰民法典的工作。1998年至2002年,中国出现了数个学者的民法典立法方案。

    中国最高立法机关此时受到立法积极分子们的鼓动,决定将民法典的规划从2010年提前到2005年3月,并且于2002年编制完成了《中华人民共和国民法(草案)》,提交到当年10月的全国人大常委会上。

    2002年12月九届全国人大常委会第31次会议,对《中华人民共和国民法(草案)》进行了初次审议。会后,法制工作委员会将草案印发各省(自治区、直辖市)、中央有关部门和法学教育研究单位征求意见。

    民法草案分为九编,即总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用法,共1209条。

    不少常委会组成人员以及有关方面认为,民法涉及面广,内容复杂,一并修改历时较长,以分编审议通过为宜,当前应当抓紧制定物权法。十届全国人大常委会立法规划列入了民法草案中的物权法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用法。

    早在1993年,立法机关启动民法典的立法日程,决定尽快起草物权法,并且采取制定单行法的办法,分别制定民法典的各个部分,最后编纂为完整的民法典。因此,启动了《合同法》和《物权法》的起草工作。1999年完成《合同法》的制定工作之后,《物权法》的起草进入实质性阶段。2001年,在专家起草的《物权法草案建议稿》基础上,立法机关提出了《物权法草案》,开始进行了第一次审议,此后进行了多次审议。

    〖问题与争议〗

    第一个《物权法草案建议稿》,是中国社科院梁慧星先生受法工委之托而主持起草的。对于物权法中一些重要内容问题,中国人民大学法学院的王利明教授持有异议,其中包括是否要在物权法上把国家所有权、集体所有权和公民个人所有权,作为三种所有权基本类型加以规定的问题。立法机关觉得王教授的方案很有道理,于是决定由他主持起草第二个《物权法草案建议稿》。所谓《物权法草案》,就是在第二个《物权法草案建议稿》基础上修改而成的。

    梁先生的主张,是在物权法上不区分这三种所有权的类型。理由是,物权法对这三种财产采取的是平等保护原则。民法最反对的是特权,所以,应当反对身份立法,坚持行为立法。也就是说,物权立法对事不对人,就权利人而言,无论男女老少,贫富贵贱,无论是官还是民,无论是国有企业还是私营企业,统统不管,从民法的眼睛看出去,只能看得见一个抽象的人格—民事主体。既然如此,权利主体的身份就没有必要规定。一讲身份,就肯定意味着不平等。因此,不管是谁的所有权,在民事领域看得见的是财产权利,看不见主体身份。所以在民法上不应该出现这种分类。因此,“梁稿”上财产的分类只有动产和不动产,只有根据财产本身的属性的分类,而不存在根据权利人身份的分类。

    王教授的主张,认为中国是一个公有制为主体的国家,不这样区分,立法本身就不能反映中国国情。他认为,不区分国家、集体和私人三种所有权,是不符合中国国情的。

    绝大多数人认为王教授的观点和草案是对的,梁先生的观点和草案是值得商榷。

    全国人大常委会法工委主任胡康生特别指示“三项原则”:在修改完善物权法过程中,要始终坚持正确的政治方向,坚持物权法的中国特色,坚持一切从实际出发。表示要将社会主义的物权法与资本主义的物权法、中国当代物权法与其他国家和其他时期的物权法严格区分开来。

    王教授对于传统的和当代的物权法理论造诣很深,形成了古为今用、洋为中用之“中西合璧”式的理论体系,并不是因为提倡国家、集体所有权与私人所有权的融合而否认私有财产的保护。他发表的70多万字的《物权法》巨著,是已知公开出版该类著作中最长篇幅的。

    显然,梁先生的观点,涉及到以下重大现实问题和物权技术问题。

    首先是没有区分社会主义的物权法与资本主义的物权法、中国当代物权法与其他国家和其他时期的物权法,与几百年前西方的物权法类型没有什么区别。

    其次是将物权法混同于一般的财产权法。国家、集体不光是所有制特别,而且是财产权类型也有区别,一般流通领域的和限制、禁止流通领域的财产应有尽有,当然不能如私有财产那样自由流通与交换。

    三是否认物权法的等级制差别。物权法不是财产权法,而财产权法中只有一般财产权法中不体现等级制差别。实质上,每个国家的物权法中,到处充满了等级制即“身份权制”,所有权人的身份与用益物权人的身份肯定是不一样的,地主与佃农、出租人与承租人的身份是一样的吗?留置权人的身份与质权人、抵押权人的身份是一样的吗?质权人的身份与抵押权人的身份是一样的吗?回答是否定的。

    回顾“中华人民共和国民法(草案)”的规划问题,同样值得商榷。

    一是名称问题。

    为什么是“中华人民共和国民法(草案)”,不是“中华人民共和国民法典(草案)”?

    如果仅仅是“民法”,那么只能表示一部民法即单行法,不是多部民法组成的综合民法;如果仅仅是“民法典”,那么不能表示一部民法即单行法,而是多部民法组成的综合民法。现实条件下,只能是“多部民法组成的综合民法”。由此可见,立法规划中连个法律的名称和题目都是“文不对题”的,这些专家怎么粗心大意到这种地步呢?

    更有甚者,1929年5月至1930年12月南京国民政府陆续颁布的《中华民国民法》称之为“民法”,不叫“民法典”;70多年后,新中国新制度建立起来后,稍微改为“中华人民共和国民法”,也不叫“民法典”。涉嫌抄袭,照猫画虎,画虎不成反类犬。

    纵观整个大陆法系,其他国家都统一称之为“民法典”,唯有旧中国和新中国却称之为“民法”。这不只是“一字之差”的问题,是最基本的物权法知识与概念问题,说到底是一个立法技术与立法素质问题。旧中国令全世界的物权法爱好者们耻笑,那么新中国就更令人耻笑不止了。

    二是篇幅问题。

    为什么这么重要的当代民法只有区区“共1209条”?

    200年前法国人规划制订《法国民法典》,就有2283条。1804年正式颁布之后又增加了数百条。200年前法国的民事关系,没有现在那么复杂吧?200年后中国的民事关系,难道说比200年前法国的民事关系简单一半也不止吗?

    100年前德国人规划制订《德国民法典》,就有2385条。1900年正式颁布之后又增加了数百条。100年前德国的民事关系,没有现在那么复杂吧?100年后中国的民事关系,难道说比200年前德国的民事关系简单一半也不止吗?

    更有甚者,1929年5月至1930年12月南京国民政府陆续颁布的《中华民国民法》共1125条,现在的中华人民共和国民法(草案)才多出74条。但是,该民法只有总则、债、物权、亲属、继承共五编,而现在规划中的草案却有九编,平均每编的条款数目还少于该民法。

    三是物权法被指定融入“民法”等问题。

    物权法被指定融入“民法典”,这在大陆法系国家是很普遍的。从这种意义上说,中国物权法将来融入“民法(典)”中似乎是天衣无缝的。但是,规划者没有想过,物权法和合同法都是财产权法中一部分,没有专门的财产权法参加就逊色不少。而且,合同法融入“民法(典)”是自然的,对本身和其他法不产生副作用。物权法则不然,当物权法融入“民法(典)”中后,一般的财产权法就不好安排了。再者,物权法自身升格为“物权法典”,与“民法典”并驾齐驱,同时也好让一般财产权法融入“民法典”,这叫一石三鸟。否则,一样也搞不好。

    再说,1896年的德国物权法条目数目达到了552条,为什么2007年的中国物权法只有247条?

    论物权主体,德国的只有一个主体,中国的有4至5个主体应有尽有。

    论客体,德国的仅仅涉及有形物,不包括无形物;只有意定的物权,没有法定的物权;除了土地之类大宗物权之外,大多数大宗物权不存在等等。中国的需要包括有形物与无形物、法定物权与意定物权,包括最大宗最小宗形形色色的物权客体在内,包括古典的与当代的物权对象在内。

    因为中华人民共和国民法(草案)只有共1209条,所以物权法只有共247条,两者之间存在某种逻辑关系。我们说物权法存在许多焦点难点问题,现在看来其中不乏其人为的因素。

    2、到底立物权法还是立财产权法?两派观点各不相让。事实上这两种民法各有千秋,谁也不能完全代替谁,作为一种重要的法律资源浪费掉任何一部是非常可惜的。

    既然中华人民共和国民法(草案)已经拿出来并且立项了,势必对于“到底立物权法还是立财产权法”的问题产生争议。目前看来物权法派确实是胜利了,但不要以为这场争议就此完结了。看过《法国民法典》都知道,财产权法有自己的特点、要点、规律性,不是物权法和合同法所能够替代的。

    况且物权法是那么的单薄,连个一般优先权、特别优先权的规定都没有,普通债务关系法完全是空白。如今的股权、债权市场是那样的活跃,是那样的复杂多变,对于经济社会和物权社会是那样的举足轻重,其中各种欺诈、失信事件层出不穷,而作为民法典不能对财产权法熟视无睹。

    对于合同法融入民法典,这是必需的,况且合同法也是相当圆满、成熟的法律,大家都没有什么意见。值得一提的是,合同法是经济领域“意定型”财产权法,还有一些非经济领域、非意定型和“法定型”财产权没有包括其中。这么说来,合同法是不能代替财产权法的。

    两派争论的焦点是“二选一”:有你没我,有我没你。不是鱼死,就是网破。形而上学、机械主义的思维方式直接影响到立法规划与立法进程,结果是将好端端的财产权法资源白白地浪费掉了。

    正确的办法是“二选二”,物权法和财产权法一个都不能少。遗憾的是,支持这种意见的人不多见,问题不在于聚焦“二选二”,仅仅聚焦于“二选一”。

    根子就在“法典化”思维方式。干嘛非要把物权法融入民法典啊?把物权法升格为物权法典,并与民法典并列,同时将财产权法融入民法典,这不是“一举两得”了吗?可惜这种“金点子”没有得到有关部门的足够重视,至今仍然待字闺中。

    制订民法典是关系到依法治国、安定团结和每个人切身利益的顶天立地的大事,怎么20多年来老在学术圈子中兜来兜去的啊?群众的智慧是无穷的嘛,应当相信群众嘛,应当向全社会公布项目和广泛征求意见嘛!应当勇于开展批评与自我批评嘛!应当采纳最优方案、摈弃错误与瘕疵方案嘛?

    事件回放:当《物权法草案》已经形成、正在进行修改的时候,学术界提出一种意见,认为应当制定财产法而不是物权法,举出《法国民法典》对财产关系的法律是财产法,英美法系确定财产关系的法律也叫财产法。因此,制定一部21世纪有关财产关系的法律,应当叫做财产法,不能叫做物权法。

    2001年6月、7月、9月,中国社会科学院《要报》接连刊登中国社科院法学研究所郑成思教授的三篇文章,建议不制定物权法而制定财产法,并对中国民法学界进行了尖锐的批评。

    对此,民法学界进行了激烈的回应。认为这一意见关系国家民事立法走向,涉及民法学术上的重要理论,如民法调整对象、物权的本质、民法典的结构体例、对“物”、“物权”、“财产权”等基本概念的理解,以及如何看待包括网络技术在内的高科技和知识产权等等,也关系到整个中国大陆民法学界的声誉。

    物权法学派指出,学术界认为,中国的民法传统自清末以来就承续了德国法的传统,在民法典中规定财产关系的法律就叫做物权法。但是,按照德国法系的传统,财产关系并不仅仅指物权关系,还包括债权关系和知识产权关系。因此,不能在民法典中规定一个庞大的财产权,而只能按照德国法的传统,规定物权。因此,中国大陆规定财产关系的法律,只能叫做物权法,而不能叫做财产法。

    (事件回放的三段文字,见于《物权法名家讲座》第53页至第54页)

    上述两种观点,各有各的理由,只不过是物权法学派暂时占上风而已。说到底,就是采法国式或者德国式民法典的立法模式。简单地说,物权法是一种高雅的、两极分化的法律,财产法是一种通俗的、扁平化的法律,前者是阳春白雪,后者是下里巴人,唱的不是一种曲调。

    需要说明的是,德国物权法颁布实施后仅仅增加了9个条款,并且是顺应前西德与前东德合并而作出的物权关系的调整。法国财产法里面的补丁非常的多,多次修改补充的高达数百条之多。当然,这个问题还是次要问题,可以忽略不计。

    诚然,物权法的主要优势在于基本权源法、基本物权制度法,以物权价值和物权规律性展开法律关系,表示物权优于债权,名义上是财产法的一种,实际上超过了财产法的范围。财产法的主要优势在于基本财产关系法,以经济价值和经济规律展开法律关系,普通债权关系和担保债权关系、一般财产权和优先财产权也有特色,部分涉及到物权法的范围。总体上,物权法确实优于财产法,但物权法于细化财产关系方面却不及财产法。

    笔者认为,在两法争端中是“两败俱伤”,没有赢家。王利明派不必过于骄傲,郑成思派也不必过于沮丧。

    尽管物权法历经13年成功地与公众见面并且初见成效了,内容上却非常单薄。由于没有制定物权法典,这种非常宝贵的法律资源仅仅是利用了一半。如果将物权法强行摊派到民法典中,那事情就更加糟糕了。

    财产(权)法能够说不重要吗?物权法能够完全替代这样的民(商)法吗?20多年过去了,财产权法始终不见天日,没有踪影。这种大好的法律资源现在一直是在浪费着。

    结论是:学术界窝里斗,统统是“两败俱伤”,没有赢家。

    自从大陆法系的民法典盛行以来,一方面人们感受到这样集成的法律用起来很方便,也利于普法教育。另一方面,那种编列统死的法律结构,从第1条到最后1条,中间是不容易改动的,一改动就显得乱七八糟的。

    于是乎,学术界就猛烈抨击“法典化”,认为这是扼杀法律的生命与活力,不能与新时代新阶段的法律关系合拍;刚刚开始时就觉得内容丰富、结构完整,过一段时间后就显示出内容缺少、结构不完整,旧的过时的东西不容易删除,新的适用的东西不容易增加,等于是作茧自缚。

    新中国60多年来没有制定民法典,这样就令一些人惴惴不安,内心上躁动不已。尤其是法学界,很多人想争这个头功,实际上他们没有这个本事。几十年前国民党政府的叫“民法”,几十年后人民政府的也叫“民法”,连个“民法典”的名称也不会起;旧中国的民法只有1125条,新中国的民法规划只有1209条,为什么新社会新时代的东西却要向旧社会旧时代的看齐?怎么这样荒唐法子啊!?东施效颦,邯郸学步,急于求成,闭门造车,往往把事情弄巧成拙。

    既然民法典不能包揽全部的民事法律,那么在民法典之外可能存在其他的民法。如法国的居住权法、日本的建筑物区分所有法等等。日本民法典原本1146条,施行几十年后又把游离于民法典之外的不动产登记法、工场抵押法、企业担保法、户籍法等14部其他民法(含公法式民法)共933条加入进去,构成了杂乱无章的新民法典。倘若当初,先是制定一部民法典,接着再制定一部物权法典,不会出现目前这种杂乱的现象,两部法典都可以相得益彰。

    全社会一致的看法是,依法治国必须是先期建设完整的法律体系,无论是民法体系或者是公法体系。那么,由于民法典立法规划的缺陷,导致两派法学家们互殴互讥互斗争,有意无意地陷入“非此即彼”、“势不两立”的怪圈中不能自拔。这其中发生很多的误会与机会损失,20年一晃(一举手、一投足)就这样白白浪费掉了!

    既然没有实现双赢的局面,民法典、物权法、财产权法的焦点难点问题一直是客观存在的。倘若固步自封或者畏葸不前,害莫大焉。

    〖本文要点〗

    物权法从立项、起草、讨论、通过、实施的整个过程中,焦点难点问题的事件集中地爆发出来,体现了各派政治力量之统治格调与利益集团之民主意向、权利与义务认识以及现实与愿景等方面的取向、对比、交锋。作为新中国首部《物权法》,涉及范围是如此的广泛,物权关系是那样的错综复杂,法学理论是那样的深邃迥然,产生争议并不奇怪,不产生争议才是奇怪。

    关于“民法典”立法规划问题,选择“立财产法还是立物权法”问题,所有这些是开始时的焦点难点问题,也是专家学者们之间善意的批评建议问题。现在看来,双方之间的争议各有理由,争议的结果是不分仲伯。争论来争论去,结果是物权法的内容不全面,财产法的法律资源一直在浪费着。

    立法者应当换位思考问题,本来物权法开始时就应当立为物权法典,与将来的民法典撇开并“分庭抗礼”,然后将财产权法融入民法典。这样就可以一举两得,或者一石三鸟。14亿人的智慧是无穷无尽的,为什么老在专家圈子里兜来兜去的呢?

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