当代物权法百科全书小辞典初稿52-1
当代物权法百科全书小辞典初稿52-1 预告登记 一、基本概念 预告登记，是指为保全一项请求权而进行的不动产登记，此项请求权所要达到的目的，是在将来发生计划性的物权变动。 预告登记，是为保全一项目的在于转移、变更和消灭不动产物权的请求权，或者土地上负担的请求权，可以将请求权纳入预告式初始登记。确切地说，预告登记是一种履行告知义务的初始登记或者假登记。法律明文规定要预告登记的，如先买权、买回权、买受权、收益租赁权和使用租赁权等人的权利，可在不动产登记簿上进行预告登记。权利人的权利一经预告登记，即对日后取得的权利有对抗的效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请的，预告登记失效。 《土地登记办法》第62条规定，当事人签订土地权利转让的协议后，可以按照约定持转让协议申请预告登记。对符合预告登记条件的，国土资源行政主管部门应当将相关事宜记载于土地登记簿，并向申请人颁发预告登记证明。预告登记后债权消灭或者自能够进行土地登记之日起三个月内当事人未申请土地登记的，预告登记失效。预告登记期间，未经预告登记权利人同意，不得办理土地权利的变更登记或者土地抵押权、地役权登记。 中国的预告登记是事前预防型预告登记，相当于外国的假登记，但有的国家的预告登记是事后补救型预告登记。如日本不动产登记法第3条规定：“预告登记，在因登记原因的无效或撤销而提起涂销或恢复登记之诉时进行。但是，关于因登记原因撤销而提起的诉讼，以其撤销可对抗善意第三人为限。”现在看来，无论是预防型预告登记或者是事后补救型预告登记，各有各的作用，要把两者结合起来考量兴许效力范围更大一些。 《日本不动产登记法》称预告登记为“假登记”。假登记，不是“虚假的登记”，而是为保全将来的财产处分权而申请的前奏性、媒介性、广告性、临时性登记。在所有的登记类型中，假登记是最开放的登记。假登记在法务局的登记所登记后，权利人才可以在公开媒体中广而告之。假登记可以在下列情势下进行：1、未具备登记申请程序上需要的条件时；2、欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或消灭的请求权时（该《不动产登记法》第二条）。 日本的“预告登记”又跟中国的预告登记不一样。《日本不动产登记法》第三条规定：[预告登记]“预告登记，在因登记原因的无效或撤销而提起涂销或恢复登记之诉时进行。但是，关于因登记原因的撤销而提起的诉讼，以其撤销可对抗善意第三人者为限。”这种“预告登记”，基本上相当于中国物权法的“更正登记”，但部分地包括了预告登记。因登记原因的无效或撤销而提起涂销登记之申请，可以成就更正登记；因登记原因的撤销而提起恢复登记之申请，可以成就预告登记。 二、一般分类 按照中国物权法的要求，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议”和“按照约定可以向登记机构申请预告登记”，属于“协议型预告登记”。 究其实，从相关的专门法来看，中国的不动产预告登记分为“协议型预告登记”和“自由型预告登记”两种类型，前者是关于土地权利的预告登记，后者是关于房屋产权的预告登记。 1.协议型：土地权利的预告登记 协议型预告登记，亦称协议约束型预告登记，指土地权利的协议转让人和协议受让人达成协议以后，可以按照约定持转让协议申请预告登记，或者申请土地抵押权预告登记。因为中国的土地所有权或者归国家所有，或者归集体所有，公共性质的土地所有权不能自由流转，单位和个人只能取得建设用地使用权或者承包土地使用权、农村土地租赁权和土地抵押权等定限式物权，故土地权利的协议交易和预告登记必须从严治理，接受公共土地所有权人的监管，同时要求土地权利的协议转让人和协议受让人共同自律，预告登记申请人不得独自行动，需要“按照约定向登记机构申请预告登记”。 所谓出让土地使用权，多数情形是指出让国有土地使用权。所谓协议出让土地权利，多数情形是用地单位与各级人民政府签订用地协议，即有偿使用国有土地使用权的协议。由此可见，尽管物权法规定的是民商法意义上的协议型预告登记，不可否认的是，公法意义上的协议型预告登记则更具有代表性。 2003年6月13日国土资源部颁布的《协议出让国有土地使用权规定》就是这种生动的反映。换言之，所谓买卖协议、“按照约定”，原来，当事人经常是国家法人的土地所有权代理人与协议受让人之间达成协议。 2.自由型：房屋产权的预告登记 自由型预告登记，亦称准业主型预告登记，指房屋产权的预购人和转让人签订合同并付房款以后，预购商品房者、以预购商品房设定抵押者、房屋所有权转让或者抵押者都有权自主申请预告登记，不必经过买卖双方协议通过后才能申请预告登记。因为预告登记的效能在于保护先买权、买回权、买受权、收益租赁权和使用租赁权等人自由的权利，防止出售房屋的产权人中途反悔或者“一房多卖”的不利情势发生，准业主权利人的权利一经预告登记，即对日后取得的权利有对抗的效力，是争取在将来不太长的时间内实现产权兑现或物权兑现，避免财产、物权损失的必要条件。 《房屋登记办法》第67条规定的条件很简单，只要具备以下四个条件之一，当事人就有资格申请预告登记：（一）预购商品房；（二）以预购商品房设定转让、抵押；（三）房屋所有权转让、抵押；（四）法律、法规规定的其他情形。 前二者是房屋产权准权利人申请预告登记的简单条件，第（三）者就是原房屋所有权人申请预告登记的简单条件，并未硬性地“按照约定可以向登记机构申请预告登记”。按照约定和不按照约定，双方一起或者单独的均可申请预告登记。从法定程序上更加圆满状态而言，双方一起参加房屋预告登记是比较理想的行为。但开发商作预告登记基本上是针对不特定的购买人的，约定的对象是不清楚的。 3.两者之间的区别 自由型预告登记与协议型预告登记，虽然同属不动产预告登记，表面上看不出什么差别，而它们的区别还是可以窥见的。 第一，物权法型及其主导的约束条件不同。 协议型预告登记，涉及到土地权利的纠葛比较复杂，在土地所有权公共所有制条件下，公开出让的建设用地使用权与划拨地、宅基地使用权的出让条件不同，城市土地与农村土地的流转办法也不相同。在制度物权法作用下，普通物权法受制于制度物权法的约束。因此，公有、共有、合有、私有或者其他所有制的权利人自由转让土地权利，均不同程度上受到限制，买卖土地权利双方负有特定的共同的责任与义务，预告登记时双方的约束是必不可少的。 自由型预告登记，涉及到房屋的权利是相对清晰的，房屋所有权及其地役权基本上是普通物权法调整与规范的对象，较少受到制度物权法的约束。商品房和可流通的其他产权房屋是面对城乡全社会交易的，宅基地上的自建房面向集体组织以内流通，廉租房是不准租赁人买卖的。所有这些，只要房屋登记机构把关一下就行了，至于是否需要买卖双方协议一致地允许买受人申请预告登记则关系不大。当然，属于国家或者集体所有的房屋，最好是通过买卖双方协议一致地允许买受人申请预告登记，因为公共财产的买卖需要加强管制。 第二，业主或者权利人的交易心态不同。 协议型预告登记对应的土地权利人，因为土地权利的设立、变更、转移与消灭，包括土地抵押在内，因为知道土地权利的转让与登记不是一件易事，知道擅自买卖土地或者转让土地的使用权是违法的，较少发生“一地多卖”或者“一地多押”的情形。他们也知道协议转让土地权利是有益无害的，双方之间也乐于接受这种现实。 自由型预告登记对应的房屋原产权人，特别是新建房屋的房地产商人投资额巨大，面临着资金回笼与还贷的压力很大，为了摆脱困境转嫁经济危机，有的无良开发商故意不守信用，故意“一房多卖”或者“一房多押”，破坏了房地产经济秩序；有的无良开发商为了推迟缴纳税务或者偷税漏税，以各种借口限制与阻止房屋购买人申请预告登记，甚至于拖延几年、十几年准许预告登记与办理房地产权属证书都有。 第三，协议与自由的不同之处。 所谓协议，就是土地权利双方在预告登记之前的协议，包括合同中的约定与对于何时申请预告登记的协议。转让人与受转让人申请预告登记的约束条件是一致性的，是在保护原权利人剩余权利基础上然后保护新权利人而进行的预告登记。多数土地上是有附着物的，城市土地上可能有建筑物，农村土地上可能有果树、庄稼之类的附着物，需要等到时机成熟之后才能正式转让。倘若受让人不管不顾这些客观条件，或者没有合理的补偿，就独自申请预告登记，给转让人造成经济损失是要负责赔偿的，甚至于可以导致转让人反悔，取消原先的转让合同，给予受让人更大的被动表示。这就是协议申请预告登记的好处。 所谓自由，就是房屋产权在预告登记之前，法律赋予房屋买受人一定程度上的申请预告登记的自由。准产权人即房屋买受人先买权的预告登记自由，是有排他权和买受权的自由，权利人的权利一经预告登记，即对日后取得的权利有对抗的效力。房屋转让人的交易自由，仅仅限于对于单个买受人进行交易的自由，一旦合同交易完毕，这种交易自由就自动消失。物权法的基本原则之一，就是一物一权主义，即在一个物之上只能设立一个所有权，不能设立多个所有权。房屋买受人按照合同约定履行了应尽的义务，转让人没有正当理由，就不能阻止房屋买受人申请预告登记。 总之，土地和房屋权利的转让，能够做到双方协议一致的申请预告登记是比较理想的预案。但是，不排除在有的时候会发生意外，如“一房多卖”或者“一房多押”的情形是相当多见的。在肯定双方协议一致的申请预告登记是有益的同时，同时要密切关注“一房多卖”或者“一房多押”的情形，法律赋予房屋买受人一定范围内的申请预告登记的权力是很有必要的。 相关法律：物权法第20条 相关名词：【预告登记浅析】 字数：3888字 全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务 一切从现在开始hold住物权法精髓 当代物权法的开山作 宏观物权法的奠基石 物权法的饕餮盛宴 品茶品酒不如品宏观物权法 全世界物权法爱好者的良师益友 1000万字的尚方宝剑 从博士后到到中小学文化者的贴身保镖 世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著 中国品牌 中国正能量 《当代物权法百科全书小辞典》 《解析物权法》 好书齐欣赏 润物细无声 启动防火墙 遁入物权门 请浏览创世中文网 一切都在掌握之中 通信地址：广州市天河区黄埔大道中翠华街89号2401室 邮政编码：510630手机：13026889717 电子信箱：QQ437116637或627592416