当代物权法百科全书小辞典初稿53-1
当代物权法百科全书小辞典初稿53-1 预告登记浅析 一、基本理念 据有关物权专家介绍，“预告登记”也是物权法新创设的一个品种。查《土地登记规则》不见其踪影。《物权法》实施后，接着颁布的《土地登记办法》上增加了预告登记的规定。其是产权从无物权到有物权、从临时物权到正式物权的一个过渡形式，对于重点保护准产权人的合法权益是很有必要的。 1.不动产预告登记与不动产一般的登记的区别 （1）登记时间不同，存在提前登记与滞后登记的区别。预告登记是为了保全将来能够发生的不动产物权而进行的一种登记，发生于不动产物权变动之前；而不动产一般的登记，则是指不动产物权在已经完成的状态下所进行的登记。 （2）登记效力和保护时间不同，存在临时保护和非临时保护的区别。预告登记作出后，并不必然立即导致不动产之物权产生或者变动，而只是使得登记申请人获取一项保全将来能够发生的不动产物权的临时性请求权。并且，这种预告登记，对于同一物上其他权利人的同类预告登记有排斥权，但预告登记过期后需要续申请预告登记。而不动产一般的登记，则会产生物权变动的直接效果。 2.预告登记的适用范围 预告登记的目的主要有两个。一在于保护预告登记权利人既有的权利。二在于提高不动产交易的效率，为权利人尽快回笼资金。但是，不是所有的不动产权利人能够申请预告登记的。在中国，预告登记主要适用于商品房预售。 商品房预售中，预告登记作出后，使得期房买卖得到了公示和广告，使得物权价值和经济价值同步提升。这种登记权和期待权具有对抗第三人的效力，对于商品房开发商特别有利。预告登记对于商品房开发商、代理商以及房屋买受人都有限制性规定，如不得一房多卖，否则是无效的。 预售登记主要是用于保护房屋买受人的权益，如果房屋买受人不愿意进行预售登记，法律不强制其办理登记手续，转让人也无权强迫买受人进行预售登记。 3.权利的限制 商品房预告登记是风险性登记，故另外一个重要功能是限制房地产开发商等债务人随意处分其权利。一切虚假登记、虚假合同、虚假交易等，是各种法律重点打击的对象。利用商品房预告登记搞一房多卖是严重的欺诈行为。对此，最高人民法院于2003年以来曾数次出台司法解释，遏制了这种严重的经济犯罪风潮，取得了阶段性成果。 二、一般分析 1.预告登记的先决条件 “预告登记”的含义，是指不动产准物权人为保全某项请求权而进行的不动产预先告知的登记。此项请求权的目的，是争取在将来不太长的时间内实现产权兑现或物权兑现，避免财产、物权损失。 以上所称“不动产准物权人”，一般是指“有约在先”的房屋的买受人（也包括土地使用权的受让人）和申请预告登记人。此类准权利人，是与房地产商达成协议或签订了合同，双方有买卖该不动产的意向，买受方付了款项，一般相当于订金或首付形式；出让不动产的权利人，收了订金或首付以后，因为房屋未盖好，暂时未能交付房屋，未能向受让者提供不动产权属证书，而双方的交易仍然在进行中。从不动产物权当事人过渡到不动产权利人，中间有一个过渡阶段，即从签订完合同并交付了不动产的订金或首付，到预告登记完成，这一段时间内，买受人实现了物权的第一次转变，获得了购买房屋的先买权、买受权等排他权，这种权利就是准物权，这种物权人就是“不动产准物权人”。 在此，我们应当明白，预告登记与正式登记的联系和区别。 预告登记，本条款的意思相当于预备登记，也就是为正式登记作准备的“假登记”。如果将本条款“预告登记”修改成“预备登记”更准确一些，“假登记”也说得过去。 日本《不动产登记法》关于预告登记的概念，是不一样的。如第3条规定“预告登记，在因登记原因的无效或撤销而提起涂销或恢复登记之诉时进行。但是，关于因登记原因撤销而提起的诉讼，以其撤销可对抗善意第三人为限。”中国物权法中“预告登记”是预防型预告登记，具平和的气氛的内容，日本的“预告登记”则是补救型预告登记，为了消除矛盾纠纷而设置的内容。 日本《不动产登记法》关于假登记的概念，也是假处分物权的条款，如第32条：“假登记，可以由假登记权利人申请书上附具假登记义务人的承诺书或假处分命令的正本，而予以申请。”此处的假登记权利人，应当相当于物权法本条款的“当事人”；假登记义务人，应当相当于物权法本条款的“出卖房屋或者其他不动产的权利人”。假处分，就是准备处分物权的行为，应当相当于物权法本条款的请求权的行为。由此可见，中国的预告登记相当于日本的假登记，日本的预告登记相当于中国的异议登记。 因为“预告登记”不具备正式登记的条件与资格，才特意设置一个“临时登记”、“准备登记”或者“假登记”。虽然“预告登记”的作用期限和效力范围有限，但是正式登记必不可少的一个程序与环节。没有“预告登记”，当事人、准权利人的正式登记就容易落空，甚至会导致赔了夫人又折兵。 2.预告登记与正式登记的区别 “预告登记”与“正式登记”有两大区别。一是登记时间不同。“预告登记”是为了保全将来的物权而进行的准备性登记，发生不动产物权正式变动之前；而正式登记是为了完成全部法定的程序，准权利人的物权即将实现时所进行的登记。正式登记是最后一道门槛，跨过去，不动产物权得以实现，遂由准权利人变成权利人。“预告登记”的存续时间为三个月以内，“正式登记”的存续时间是不定期的，可一直到不动产物权变更、转让或消灭时为止。二是登记效力不同。“预告登记”只是为未来的物权作一个预约，并不立即导致相关联的物权的成立或变动，而只是预约了未来的物权，得到了未来物权的阶段性的请求权、保证权、先买权、买受权与排他权，生效时间为三个月以内；而“正式登记”是一气呵成，对于准物权人升格为物权人产生直接的、久远的的效力，效果显著。 本条款所针对的，是房地产商不守合同信用，“一房多卖”（类似于一女嫁三郎）或者“一房多押”（一般是指房地产商将购房人未办房产证的房屋向银行再次抵押，或者向多人抵押），坑害消费者利益和权利而得不到法律救济等不良现象。很多时候，房地产开发商在商品房未盖完之前几个月便作了售房广告，开展了促销活动。此时，一般以优惠价、打折价及其他名堂来吸引顾客。因为购买房屋是先到先选先得，晚买不如早买，早买不仅可以得到优惠，而且选择好单元好朝向的机会较多。这就是买卖房屋中的“马太效应”。也有的开发商见有机可乘，于是设圈套“一房多卖”或者“一房多押”，令消费者上当受骗。 本条款的设置，一方面是保障消费者的合同履行的效力，另一方面，还要保障准物权人未来物权的效力。众所周知，合同法只是保障一样东西，即保障财产所有权人的交易不受损失，而对于保障物权方面则显得势单力薄。消费者即准物权人的目的是要得到不动产，其他是次要的。恰恰是债权法上这一点难以做到。 预告登记的作用，是将现实的债权关系转换成未来的物权关系。在转换过程中，预告登记是一座桥梁，需要通过这座桥梁才能到达彼岸。然而，到了彼岸以后，还要走一段公路，走完公路以后，才能到达最终的目的地。确切地说，预告登记只能是将现实的债权关系转换成一半的物权关系，即准物权关系。另外一半，是要通过办理正式登记手续来完成。因此上，预告登记终归是临时性、过渡期登记，存续时间以三个月内为限。 本条前款，是指引人们怎样过桥到达彼岸；本条后款，是指引人们过桥以后怎样到达最终目的地。 本条款比较好理解，主要在于提醒消费者，当开发商预售房屋或其他不动产时，要打醒十二分精神，不要被别人蒙骗。在这里，细节也可以决定成败。告诫消费者要准时地做好两件大事：一件大事是预告登记，另一件大事是正式登记。为了便于记忆，试简称本条款为“两件大事，一个细节”。 3.著名专家说法 议题：预告登记一定需要双方“约定”吗？ 预告登记，到底是双方捆绑在一起的登记，还是单方面自主性的登记？也许，许多人意识到这是购买不动产的消费者可以自己作主的一件大事，根本不需要别人指手划脚，根本不需要别人画蛇添足地再强加一个“协议”。但是，如果你仔细分析本条款，也可能令人失望，甚至大失所望。 本条前款有“为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记”的内容，其中“按照约定”四字值得一提，特别是“约定”这个动词很值得商榷。 著名法学家、中国社会科学院学部委员梁慧星教授对于此问题深有感触： 他说，值得注意的是，本条规定以双方“约定”为预告登记的条件，属于错误。预告登记是专门保护商品房预售合同中的买受人的，而不是用来保护出卖人的。出卖人根据自己的的经济地位可以保护自己的利益，无论采用“按揭”或者“付现”的支付方式，开发商在正式合同签订之前已经收讫全部价款，其利益已经得到了完全的保障。条文规定以双方“约定”为预告登记的条件，则没有约定、开发商不同意就不能进行预告登记，与物权法创设预告登记制度的政策目的相冲突。① 本人赞同梁教授的观点，认为法律的天平向着开发商倾斜，是近似于劫贫济富，是损不足以奉有余，是反其道而行之。外国的不动产登记法，如日本不动产登记法，不提倡、也不反对协议型预告登记，但肯定了自由型预告登记。 预告一定登记需要双方“约定”吗？我看不一定需要。房地产开发商是个强势的暴利分子，为了攫取暴利，为了逃避税费，甚至于为了一房多卖、一房多押，总是在预告登记和产权转让登记上千方百计地阻扰权利人的登记要求。而法律不向弱势者倾斜，却向强势者倾斜，对于保护房地产的交易安全和保护弱势权利人的合法权益显然是很不利的。 注释： ①《物权法名家讲座》第29页，梁慧星：《物权法》基本条文讲解，第二十条【预告登记】。中国社会科学院2008年4月第1版。 相关法律：物权法第20条 相关名词：【预告登记】 字数：3888字 全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务 一切从现在开始hold住物权法精髓 当代物权法的开山作 宏观物权法的奠基石 物权法的饕餮盛宴 品茶品酒不如品宏观物权法 全世界物权法爱好者的良师益友 1000万字的尚方宝剑 从博士后到到中小学文化者的贴身保镖 世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著 中国品牌 中国正能量 《当代物权法百科全书小辞典》 《解析物权法》 好书齐欣赏 润物细无声 启动防火墙 遁入物权门 请浏览创世中文网 一切都在掌握之中 通信地址：广州市天河区黄埔大道中翠华街89号2401室 邮政编码：510630手机：13026889717 电子信箱：QQ437116637或627592416