当代物权法百科全书小辞典初稿498-1
当代物权法百科全书小辞典初稿498-1 行使土地流转权的原则 土地承包经营权人行使流转权，依农村土地承包法，应当遵从的原则如下。 一、平等协商、自愿、有偿的原则 农村土地承包法规定的原则（一）：平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转。 1.土地承包经营权流转的合约特性及诚信原则 土地承包经营权的流转的最大区别，就是有偿使用与无偿使用的区别。 土地承包经营权的取得，基于国家的土地公有制、土地承包政策和农民的身份权而无偿取得，故承包合同的主项是保障土地承包经营权人的土地使用权，国家免除了诸如税务、租金、管理费等许多法律义务，主要的经济责任已经免除。土地使用权的取得，主要依双方当事人意思的约定自行解决，除了互换一项以外，转包、出租相当于收益租赁范畴，转让属于土地承包经营权交易范畴。 土地承包经营权的流转，经济合同的性质比较明显，“平等协商、自愿、有偿”是经济合同法的通用规则，此处也不例外。 土地承包经营权流转的转包费、租金、转让费等，应当由当事人双方协商确定，流转的收益归流转权人所有。 2.土地承包经营权流转的保护机制 土地承包的流转权，是本世纪初才开始广泛推行的新的物权品种，法律要件、实质要件和事实要件均需要不断规范化。 当权利人的土地承包流转权被法律认可时，首先需要解决的问题，是排除组织干扰、思想干扰和其他的非法干扰行为，以保障土地承包流转权的顺利行使；其次需要解决的问题，土地承包经营权是权利人一项难得的财产权，是维持农民集体或者家庭的基本的生产资料，土地使用权是否流转，什么时候以什么方式流转，只能由土地承包经营权人自己当家作主，任何组织和个人不得强迫土地承包经营权人流转。 3.土地承包经营权流转合同的签订 土地承包经营权流转合同的7项主要内容，载明流转的事项与理由，按照“平等协商、自愿、有偿”的原则签订合同，自双方签订之日起即生效，即可抵抗第三人的不法侵害。向发包方和县级以上人民政府履行必要的手续和登记的义务，可以合同生效机制更加完备。 二、专地专用的原则 农村土地承包法规定的原则（二）：不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途。这是农用土地“专地专用”的原则，并且是由制度物权法规范与调整，具有更高的法律约束力与强制力。 1.统一的“专地专用”原则 发包人、承包人、转包人、出租人、承租人、互换人、转让人、受让人等等所有相关人员，必须遵守共同的原则：不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途。简单地说，就是共同遵守“专地专用”的原则。 所谓“专地专用”的原则，就是依据国家的土地政策、法律和行政法规的规定，农业用途的土地应当专门用于从事种植业和养殖业，不能擅自改变其用途用于土木工程建设项目，也就是不能将农用土地擅自改变为建设用地。这一条原则规定，不仅仅是专门针对农民阶级的，而是针对任何单位和个人的。特别是“18亿亩土地保护红线”的政策，国家已经反复强调了许多次数，这是一条雷打不动的铁政策、铁原则。 2.不得改变土地所有权性质的原则 不得改变土地所有权性质，是土地所有权公有制国家土地权属制度的一项基本原则。 基本理念是：（1）国家的土地所有权不能改变为集体、个人的土地所有权，集体的土地所有权不能改变为个人的土地所有权，但集体的土地所有权依据一定的土地用途和补偿办法可以改变为国家的土地所有权；（2）单位、个人的建设用地使用权，不能改变为单位、个人的土地所有权；（3）任何单位和个人流转土地只能流转或者转让土地使用权，不能转让土地所有权；（4）所有承包合同中一致强调“不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途。”，成为合同的核心内容之一。 3.台湾地区的法例 土地可以流转，土地所有权不能流转，这是一条十分特殊的物权政策，不光是土地公有制国家是如此，许多土地私有制国家或者地区也是如此。 中国台湾地区，可以认为是土地私有制地区，但也有40%以上的“国有”、“省有”（地方国有）的土地面积。他们对于土地流转的严管程度，丝毫也不让步于中国大陆这个公有制法律体系。 台湾土地法第16条规定：“私有土地所有权之转移、设定负担或租赁，妨碍基本国策者，中央地政机关得报请行政院制止之。”第17条规定，农地、林地、渔地、牧地、狩猎地、盐地、矿地、水源地等，“不得转移、设定负担或者租赁于外国人。” 三、流转期定限的原则 农村土地承包法规定的原则（三）：流转的期限不得超过承包的剩余期限。 1.土地承包流转权是定限物权 土地承包经营权是定限物权，同理，土地承包流转权也是定限物权。关于土地承包的期限是法定的期限，土地承包流转的期限一应成为法定的期限。 2.土地流转期限的参考依据 土地承包流转权与土地承包期在着直接的关系。农村土地承包法和物权法均规定，耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年。特殊林木的禁地承包期，经***林业行政主管部门批准可以延长。以上两法，对于承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。 3.合同的有效和超期的无效 流转的期限，是依土地承包经营权的最高期限而对应的数据，即从承包合同中载明的最高期限中扣减已经实际使用过的期限，便是剩余期限。合同使用权期限超过有效期部分归于无效。 四、择优录取的原则 农村土地承包法规定的原则（四）：受让方须有农业经营能力。 1.土地流转须择优录取 土地承包经营流转权人，选择转包、出租、转让或者互换对象或者伙伴时，应当择优录取。选择有农业经营能力的对象或者伙伴，有利于合同履约率的保证，有利于履行法定的义务，并有利于长期合作、密切合作。假若对方没有农业经营能力，不但不能够履行合同和法定的义务，而且不利于土地的合理利用，造成土地资源的糟蹋浪费。因此，择优录取的原则，是受让方必须有农业经营能力。 2.择优录取须从严把握 对于受让方须择优录取，从严把握。对于初次受让或者合作的对象尤其重要。要求受让方“须有农业经营能力”，是个宽泛的概念，但可以用模糊数学来予以定量：受让方须懂得农业生产与经营；受让方须有一定的资金、人力和生产工具；受让方须保证产品产量和质量不低于现有水平；受让方须保证依照国家土地管理的规定合理利用和正确利用土地资源；受让方须遵守农村土地承包法和物权法进行承包和经营；受让方从事三高农业生产经营的，必须适应现代化农业的生产制度与技术规范；受让方须保证信守合同与诚信，遵守专地专用等各项规则；受让方长期利用流转方承包土地的，不得擅自将承包地流转或者出卖给他人；受让方必须接受当地组织的指导和群众的监督…… 3.择优录取须利用信息 对于三高农业或者大中型农场以及林场、牧场、渔场的转包、出租、互换、转让或者以其他方式流转，流转权人可以采取挂牌、招标、拍卖等方式进行，通过报纸杂志、电视广播、互联网等渠道发布信息，以便于优中选优，寻求最佳受让方和最佳效果。 当然，择优录取时，在同等条件下，农村本集体的成员，有优先照顾的受让权。毕竟农村土地的管理、统辖体制是土地共有制，“肥水不流外人田”也是一项传统的乡规民约，也是法律规范。 五、集体内部优先的原则 农村土地承包法规定的原则（五）：在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。 1.现阶段农村土地制度是土地共有制 解读本原则，首先应当弄清楚中国的土地制度的类型。尽管官方文件声称中国农村的土地所有制是“公有制”，然而，准确地说，其是“共有制”。为什么这样说？ 因为，集体公有制是有几个经济指标的：一是土地、农具、牲畜等主要生产资料为集体所有，不归家庭和个人所有；二是全体集体成员共同劳动，统一调配劳动力，不搞家庭和个人单干制；三是所有产品，统一分配，并预留公共提成的公积金、公益金，以丰补歉，将现实利益与长远利益结合起来。以上集体公有制，只有人民公社制度下才能实现。 目前，以集体承包的则形成共同共有制，以个人承包的形成按份共有制。 1984年，中国政社分开建立乡政府的工作结束后，全国共建9。1万个乡镇政府，92。6万个村民委员会。撤销人民公社之前的土地承包制，是土地公有制条件下的土地承包制；撤销人民公社之后的土地承包制，是土地共有制条件下的土地承包制。后来，也有一些乡镇下面的集体组织，成立了经济合作社、经济联社、经济总社之类的经济组织，但是，对照集体公有制的生产资料、劳动力和分配方式等三大生产要素，可以断定，现阶段农村三种经济组织，仍然是共有制的集体组织，土地所有制依然是土地共有制。 2.农村土地流转内外有别 既然农村土地所有制是共有制，土地承包经营权是共有权，那么，农村土地流转内外有别是题中应有之义了。 国家承包政策和集体并不反对土地流转向外发力，但必须有个前提条件，任何流转权人必须尊重集体成员的优先受让权。 农村土地承包法第37条规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同，采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。这一规定，是将转包、出租、互换当作按份共有看待，将转让当作共同共有看待。虽然如此，仍然是可以统一实行“内外有别”的内部管理制度。 集体经济组织是土地共有制的主管部门，享有土地共有权、共管权和统辖权，涉及各种土地的流转时，始终要把握一项原则：在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。这一原则，相当于物权法第101条的规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。” 相关法律：物权法第128条 相关名词： 〖土地流转权〗〖土地流转的主要方式〗 字数：3888字 全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务 一切从现在开始hold住物权法精髓 当代物权法的开山作 宏观物权法的奠基石 物权法的饕餮盛宴 品茶品酒不如品宏观物权法 全世界物权法爱好者的良师益友 1000万字的尚方宝剑 从博士后到到中小学文化者的贴身保镖 世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著 中国品牌 中国正能量 《当代物权法百科全书小辞典》 《解析物权法》 好书齐欣赏 润物细无声 启动防火墙 遁入物权门 请浏览创世中文网 一切都在掌握之中 电子信箱：QQ437116637或627592416