当代物权法百科全书小辞典初稿499-1
当代物权法百科全书小辞典初稿499-1 土地流转的主要方式 土地流转的主要方式，是土地流转权人需要掌握和优化选择的全体方式。熟练运用适合自身利益条件反射的土地流转方式，是大有裨益的。 根据本法和农村土地承包法的规定，经过家庭承包取得的土地承包经营权，可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。 一、转包、出租 根据农村土地承包法第39条的规定，承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。 1.转包 转包，即土地承包经营权的转包，是指土地承包经营权人即土地流转权人，将自己承包期内承包有效的土地，在一定期限内全部或者部分转交给本集体经济组织内的其他农户耕种。当集体内部无人认领二级承包土地时，土地流转权人将自己承包期内承包有效的土地转包给其他集体的二级承包人。原则上，在土地承包的有限期内原承包人转包后的产权基本不变，受转包人享有土地承包经营权使用的权利，获取承包土地的收益，并向转包权人支付转包费。转包无需经发包人许可，但转包合同需向发包人备案，以便于事后跟踪管理。 换言之，转包，是指原承包人从集体承包来的土地，转包给新承包人。新承包人享有土地使用、收益权，并向原承包人（转包人）提供一定的转包费或者粮食等实物。转包人与发包人（集体）之间的承包关系不受影响。由此可见，转包人的物权等级为用益物权人（享有承包土地占有、使用、收益三项权能），新承包人（受让人）的物权等级为用益权人（享有承包土地使用、收益二项权能），虽然都是承包人，物权等级不是一个等级，而是上下两个等级。 转包人转包土地使用权时，本村民小组的成员有优先承包权，这是由村民小组土地共有制决定的优先权。只有本村民小组的成员均无人认领转包时，转包人才能向其他村民小组成员转包。 2.出租 出租，即承包土地的出租，是指土地承包经营权人即土地流转权人作为出租人，将自己承包期内承包有效的土地，在一定期限内全部或者部分出租给本集体经济组织以外的其他单位或者农户耕种，并收取租金的行为。这种行为，债务关系法中属于不动产“收益租赁”，与不动产“使用租赁”是不同的租赁类型。出租无需经发包人许可，但出租合同需向发包人备案，以便于事后跟踪管理。 出租，与转包相比，有更大程度上的上灵活性和功利性。除了与承租人面对面的讨价还价以外，出租人还可以依法通过公开招标、拍卖、公开协商等方式寻找合适的承租人，还可以如出租房屋等不动产一样的公开登广告公开招租。农村土地承包法第49条肯定了出租可以通过公开招标、拍卖、公开协商等新式方法进行，土地流转权人越来越青睐出租土地这一形式，并乐此不疲。 出租人转包土地使用权时，在同等条件下，本村民小组的成员有优先承租权，这是由村民小组土地共有制决定的优先权。只有本村民小组的成员均无人承租时，出租人才能向其他村民小组成员出租。 二、互换 互换，即土地承包经营权的互换，就是土地流转权人的土地承包经营权包括土地使用权互换。土地流转权人将自己的土地承包经营权和土地使用权交换给其他承包人行使，自己行使从他人处换来的承包经营权和土地使用权。互换权人是集体经济组织内部的承包人，是为方便耕种和各自需要对各自的土地承包经营权对换或交换。土地承包经营权互换后，互换双方均取得对方的土地承包经营权，同时丧失自己原有的土地承包经营权。双方承包人达成互换合同后，还应与发包人变更土地承包合同。 互换的性质，有两点要弄清楚：一是弄清两者之间的身份。两者都是土地承包经营权人和土地使用权人，也是土地流转权人和互换权人，两者的权利地位是平等的。二是弄清到底互换什么。很多人会毫不犹豫地说“互换土地呗”。是的，确实是互换土地，然而，互换土地是现象，而互换土地承包经营权和土地使用权才是本质。 土地这种不动产十分特别，比任何一种不动产和动产都特别得多，如果当事人得到土地而对于土地没有任何权利，那么该当事人就不能在此地方从事生产经营活动，尤其是在互换土地时是如此。当事人各自有土地权利，才能成为法定的互换人。否则，就不是法定的互换人，所互换的土地是无效的。 互换合同的经济内容，可以是有偿的，也可以是无偿的，要由互换当事人根据土地的质量和数量、远近等情况决定。如果没有意外情况，一般而论，要由倡导互换的流转权人向被互换的流转权人支付一定的价金补偿互换。 三、转让 1.土地承包经营权的转让 转让，即土地承包经营权的转让，是指土地承包经营权人即土地流转权人作为转让人，将自己拥有的承包期内的土地承包经营权移转给他人的行为。土地承包经营权受让的对象，可以是本集体经济组织的成员，也可以是本集体经济组织以外的单位或者农户。其后果是导致承包人丧失对土地的用益物权，法学家们认为要对转让必须限定严格的条件：一是转让的对象应当限于从事农业生产经营的农户；二是将土地承包经营权转让给其他农户，应当经发包方同意，并与发包方变更土地承包合同，注销承包人的土地承包经营权。三是土地承包经营权的转让需在承包期有效期以内转让，否则就缺乏合同生效的效力和法律效力。 土地承包经营权的转让，与即土地承包经营权的出租有些类似、有些不同。譬如，土地流转权人放弃土地作业，放弃土地使用权和土地承包经营权，从而从第三者中获得间接的收益，这些都是类似的情形。但是，土地流转权人的收益方式大不相同。出租是按期付款按期收益，转让是一次性虿交付款和一次性收益。当然，出租的收益可以是现金结算，也可以是实物结算；转让则采用现金结算的办法，很少有实物结算的。另外，出租以后，原有的承包关系没有发生变化；转让以后，承包人与发包人的承包关系终止，转让人也不再享有该土地上的承包经营权。 土地承包经营权的转让，即与土地承包经营权的转包大不相同。上面谈到，转让以后，承包人与发包人的承包关系终止，转让人也不再享有该土地上的承包经营权。 2.土地承包经营权转让的条件 土地承包经营权的转让，是土地流转系列中一个极端的行为。转让人将自己的土地承包经营权或土地使用权转让给他人，意味着将长久失去了赖以生存的权利和生产资料。因此，国家和集体严格控制土地承包经营权的转让。事情还远远不止这些问题。如果出现大批量大面积土地承包经营权的转让现象，肯定会影响农村社会的稳定，引发农业危机和其他的社会弊端。尽管农村土地承包法中规定了“土地承包经营权的转让”这一项目，毕竟是要控制在可控范围之内，不能听之任之。 根据农村土地承包法第41条的规定，土地承包经营权的转让，应当符合以下条件： 第一，转让人须有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，可以不依靠农业能够长期生存。 第二，须经发包人同意，不可以擅自转让。承包的土地是集体共有的。 第三，受让方是从事农业生产经营的农户。经发包人同意，转让人可以将全部或者部分土地承包经营权或者土地使用权转让给其他从事农业生产经营的农户。该农户须有农业生产经营能力。 第四，受让的农户可同发包人确立新的承包关系。 第五，转让人即原承包方与发包方于该土地上的承包关系即行终止。 转让，是转让土地承包经营权或者土地使用权，不是转让土地所有权。关于这一点要重申，要进一步明确其内涵实质。土地承包经营权流转的第二项原则，载明了“不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途”，主要是针对土地承包经营权转让过程中出现的一系列违法违规行为专门进行规范化规定的。 四、入股从事农业合作 农村土地承包法规定，承包人之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。 对土地承包经营权入股问题，需要对人人有份的家庭承包和其他方式的承包区别对待。对入股组成公司从事经营的，如果公司破产，农民会失去承包经营的土地，影响农民的生产生活和农村稳定。对农户之间自愿合作，将土地承包经营权入股，共同发展农业生产的，应当允许。以土地承包经营权入股应当把握以下界线：第一，入股应在承包人之间进行，不包括将土地承包经营权量化为股份，投入到从事农业生产的工商企业或者公司，也不包括将土地承包经营权作为投资成立农业经营公司。第二，土地承包经营权入股是农户以入股形式组织在一起从事农业合作生产，收益按照股份分配，而不是将将土地承包经营权入股作为赚取经营回报的投资。 以上是立法专家的观点，政策性和物权化方针强，焦点难点问题多。见于全国人大法工委民法室编著的《中华人民共和国物权法解读》第280页。 倘若土地承包经营权入股是在改变土地用途，变农用地为建设用地的情势下，可能是另外一种物权关系。笔者考察广东、湖北一些地方，每当变农用地为建设用地时，打破了政府与开发商的垄断地位，土地承包经营权人入股的利益很大。一般做法是乡镇政府出资，土地承包经营权人出土地，双方组成公司均为股权人。但是每当土地承包经营权人的土地被地方政府征收，然后将土地高价转让给开发商，土地承包经营权人仅仅得征地补偿费、青苗补偿费和后续的社会保险待遇，所得利益很差。 广东包括广州、深圳是最早试行土地有偿使用制度和土地承包经营权入股制度的，热点不在于土地承包经营权入股从事农业合作生产，在于土地承包经营权入股从事房地产合作生产。由于存在很多法律漏洞，集体干部和地方政府官员以权谋股、以权谋房的不良现象相当普遍，“股爷”、“股奶”和“房爷”、“房奶”随处可见。国家利益、集体利益和大部分土地承包经营权人利益受到不同程度的损害，很多违法犯罪分子的原罪没有得到应有的追究。 其他的流转方式有招标、拍卖、公开协商、入股、抵押等，请参看《招标拍卖公开协商的土地流转方式》上的解读。 相关法律：物权法第128条 相关名词： 〖土地流转权〗 字数：3888字 全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务 一切从现在开始hold住物权法精髓 当代物权法的开山作 宏观物权法的奠基石 物权法的饕餮盛宴 品茶品酒不如品宏观物权法 全世界物权法爱好者的良师益友 1000万字的尚方宝剑 从博士后到到中小学文化者的贴身保镖 世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著 中国品牌 中国正能量 《当代物权法百科全书小辞典》 《解析物权法》 好书齐欣赏 润物细无声 启动防火墙 遁入物权门 请浏览创世中文网 一切都在掌握之中 电子信箱：QQ437116637或627592416